Lilian Katiusca
Dentre os direitos constitucionais assegurados aos empregados urbanos, rurais e domésticos, destaca-se a “proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei”(art. 7o, inciso XX, da CR/88), proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil (art. 7o, inciso XXX, da CR/88), e, ainda, a licença à gestante, “sem prejuízo do emprego e do salário, com duração de 120 dias” (art. 7o, inciso XVIII, CR/88).
Dentre os direitos especiais assegurados à mulher, de maneira a resguardar a igualdade e prevenir práticas abusivas e discriminatórias, o legislador celetista definiu uma série de medidas especiais e protetivas a seu favor, previstas no Capítulo 3, da CLT: Da Proteção do Trabalho da Mulher (art. 372 a 401).
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Assim como outros tantos dispositivos da CLT foram alterados pelo legislador reformista, também as normas referentes à proteção da mulher sofreram alterações referentes ao exercício de atividade insalubre e a regra do intervalo especial concedido, para fins de amamentação, até que a criança complete 06 meses de vida. Tais mudanças serão analisadas no itens a seguir.
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Gestação e atividades insalubres
De acordo com a regra celetista pré-Reforma, a empregada gestante ou lactante deveria ser afastada de quaisquer atividades, operações ou locais insalubres, enquanto durasse a condição impeditiva (gestação ou lactação). Era, pois, importante medida de proteção à saúde da mulher e, principalmente, de proteção à saúde e preservação da vida do bebê, já que é indiscutível a afetação sofrida nos processos de desenvolvimento do feto e amamentação conforme os tipos de substâncias absorvidas pela mulher.
Porém, a Lei 13.467/2017 alterou a redação do caput do art. 394-A, da CLT, condicionando o afastamento imediato da gestante ou lactante ao grau de insalubridade da atividade. Ainda, para as atividades insalubres nos graus médio e mínimo, ficou permitido o exercício de referidas atividades condicionado a mero atestado médico emitido por médico de confiança da empregada. Assim determinou o dispositivo reformista:
Art. 394-A. Sem prejuízo de sua remuneração, nesta incluído o valor do adicional de insalubridade, a empregada deverá ser afastada de: (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)
I – atividades consideradas insalubres em grau máximo, enquanto durar a gestação; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
II – atividades consideradas insalubres em grau médio ou mínimo, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a gestação; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
III – atividades consideradas insalubres em qualquer grau, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a lactação. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
Foram feitas críticas severas em relação ao art. 394-A, da CLT, pelo fato de ter condicionado a permissão para o exercício de atividades insalubres a simples atestado médico de profissional de confiança da empregada, sem que se submetesse à realização de perícia por médico vinculado ao Ministério do Trabalho e Emprego. De um lado, tem-se a liberdade conferida à mulher para decidir pela pertinência ou não de se permanecer no trabalho, mesmo que seja em ambiente insalubre, prevalecendo, neste caso, a escolha dela pela sua manutenção no mercado de trabalho.
Por outro lado, tem-se a obrigatoriedade de se prezar pela vida e saúde tanto da mulher quanto do feto/bebê, especialmente durante o período de gestação. Se a empresa possui condições de remanejar a mulher para exercício de atividade salubre, esta mudança de funções deveria ocorrer de forma automática, independentemente de laudo médico e do grau de insalubridade, realizando o direito constitucional a um meio de ambiente de trabalho saudável.
Diante do inconformismo suplantado pela alteração do art. 394-A, da CLT, a MP 808/2017 alterou de forma significativa o referido dispositivo, passando a vigorar com a seguinte redação:
Art. 394-A. A empregada gestante será afastada, enquanto durar a gestação, de quaisquer atividades, operações ou locais insalubres e exercerá suas atividades em local salubre, excluído, nesse caso, o pagamento de adicional de insalubridade. (Redação dada pela Medida Provisória nº 808, de 2017)
§ 1o (VETADO)
§ 2º O exercício de atividades e operações insalubres em grau médio ou mínimo, pela gestante, somente será permitido quando ela, voluntariamente, apresentar atestado de saúde, emitido por médico de sua confiança, do sistema privado ou público de saúde, que autorize a sua permanência no exercício de suas atividades. (Redação dada pela Medida Provisória nº 808, de 2017)
§ 3º A empregada lactante será afastada de atividades e operações consideradas insalubres em qualquer grau quando apresentar atestado de saúde emitido por médico de sua confiança, do sistema privado ou público de saúde, que recomende o afastamento durante a lactação. (Redação dada pela Medida Provisória nº 808, de 2017)
Assim, pela interpretação da nova redação do art. 394-A, da CLT, alterado pela MP 808/2017, percebe-se que houve uma distinção entre os períodos de gestação e lactação, atribuindo-lhes regras distintas para a permanência ou não da mulher no exercício de atividades insalubres. As regras podem ser assim esquematizadas:
durante o período de gestação: regra geral: a empregada será afastada de quaisquer atividades, operações ou locais insalubres, e perderá o direito ao pagamento do adicional respectivo, já que este é salário condição. Exceção: é possível que a gestante permaneça no exercício de atividade insalubre, mediante duas condições: A) que seja a insalubridade nos graus mínimo ou médio; B) que haja atestado, emitido por médico de confiança da mulher, pelo sistema privado ou público de saúde, que permita o exercício das atividades mesmo durante o período de gestação.
durante o período de lactação: independentemente do grau de insalubridade, a mulher será afastada de atividades ou operações insalubres mediante apresentação de mero atestado emitido por médico de sua confiança, seja do sistema público ou privado de saúde. Permanece, aqui, a crítica sobre a fragilidade da regra, por autorizar a permanência no exercício das atividades, inclusive quando enquadradas no grau médio de insalubridade, por mero atestado médico, sem que se realize qualquer tipo e perícia e controle de autoridades administrativas competentes para assegurar um meio ambiente de trabalho saudável.
Em relação ao abordo criminoso, a regra do art. 395, da CLT, foi mantida pelo legislador reformista e, também, pela MP 808/2017, de forma que, caso ocorra, será assegurada licença remunerada de duas semanas. Importante lembrar que será considerado aborto o nascimento sem vida até o 06º mês de gestação. Acima deste período, mesmo diante do nascimento sem vida – natimorto – será concedida licença maternindade de 120 dias.
Intervalo intrajornada especial para amamentação
Outra importante alteração implementada pela Lei 13.467/2017, está associada à concessão do intervalo intrajornada especial, previsto no art. 396, da CLT.
Antes da Reforma, era assegurado à mulher o direito a dois intervalos especiais (remunerados), de meia hora cada um, para fins de amamentação. Tais intervalos seriam concedidos até que a criança completasse 06 meses de idade. Se necessário, o período de 06 meses poderia ser dilatado, a critério da autoridade compentente.
Tais regras foram integralmente mantidas pelo legisaldor reformista. A novidade é que o momento de concessão dos dois intervalos especiais de meia hora cada será definido em acordo individual entre a mulher e o empregador, de forma a melhor atender ais interesses das partes.
Vale destacar que não houve, sobre estas regras, alterações mediante MP 808/2017.
Sobre o intervalo especial pós-reforma, vigoram as seguintes regras:
são dois intervalos especiais de 30 minutos cada (remunerados);
serão concedidos à mulher ou adotante;
serão concedidos até que a criança complete 06 meses de vida;
a idade da criança (até 06 meses) pode ser alterada, considerando período maior para concessão do intervalo especial, mediante determinação da autoridade competente;
o momento de concessão dos dois intervalos especiais (se concedidos fracionados dentro da jornada, ou de forma cumulativa antes ou ao final da jornada, por exemplo), poderá ser definido em acordo individual entre empregada e empregador.
Considerações finais
Considerando as regras referentes à mulher sob a ótica da Lei 13.467/2017 e da MP 808/2017, foram traçadas importantes orientações quanto ao exercício de atividades insalubres, durante os períodos de amamentação e lactação e quanto ao momento de concessão do intervalo especial durante o período de amamentação.
Em resumo, pós MP 808/2017, vigoram as seguintes regras:
proibido o exercício de atividades insalubres durante o período de gestação – regra geral;
se a insalubridade for classificada como grau mínimo ou médio, a permanência da gestante no exercício da atividade está condicionada a laudo de médico que seja de confiança da mulher;
durante o período de lactação: independente do grau de insalubridade, o mulher apenas será afastada do exercício da atividade se apresentar laudo de médico que lhe seja de confiança;
quanto aos dois intervalos especiais de meia hora cada, concedidos durante o período de amamentação até que a criança complete 06 meses de vida (dilatados por critério da autoridade competente), ficará a critério da empregada e do empregador, em acordo individual, definir o momento de concessão.