Heloisa Estellita
No REsp 1.854.893, o STJ teve a oportunidade de enfrentar importantes questões relativas à responsabilidade penal de dirigentes de empresas[1]. Deparou-se com a já surrada e enfadonha invocação da teoria do domínio do fato como fórmula mágica para a atribuição de responsabilidade à cúpula da empresa e, ainda, com questão relativa à delegação de tarefas e seu impacto na responsabilidade penal, questão esta nem surrada, nem enfadonha.
O caso retratava a situação de uma sócia-administradora de uma sociedade limitada que teria delegado o atendimento às obrigações tributárias a gerentes com conhecimento técnico especializado e a empresas de consultoria.
Os delegados teriam, aparentemente (porque a narrativa do acontecimento histórico ou não foi feita de forma adequada na denúncia — mais provável —, ou não está bem representada no texto do acórdão — menos provável), entendido que as operações realizadas pela contribuinte (pessoa jurídica) compunham fatos geradores de ISS e não de ICMS.
A contribuinte foi autuada pela falta de pagamento do tributo estadual e suas sócias-administradoras foram acusadas, e, ao menos uma delas, condenada, pela prática de crime contra a ordem tributária na modalidade de omitir operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal (art. 1º, II, Lei 8.137/90).
A confirmação da condenação pelo TJSP se deu com base no fato de a sócia-administradora assinar documentos da contribuinte como sua representante e ter comando do negócio. Disso decorreria, segundo o tribunal, que seria autora dos crimes tributários porque, segundo a teoria do domínio do fato, “é autor do delito que detém o domínio da conduta, ou seja o domínio final da ação aquele que decide se o fato delituoso vai acontecer ou não, independentemente dessa pessoa ter ou não realizado a conduta material de inserir elemento inexato em documento exigido pela lei fiscal, por exemplo” (p. 9 do voto).
Quanto à delegação do cumprimento das obrigações tributárias, a sentença condenatória considerou que “a omissão nesta administração e na gestão tributária, agindo a ré equivocadamente na contratação ou delegando sem a necessária fiscalização” não afastaria sua “culpabilidade ou antijuridicidade [sic] dos atos praticados” (p. 8).
Neste breve comentário, dispenso-me da tarefa de enfrentar a invocação do adorno retórico consubstanciado no uso da fórmula mágica “teoria do domínio do fato”, pois isto foi feito de forma cuidadosa e bem fundamentada pelo próprio relator, com apoio em textos que denunciaram a impropriedade de se proceder desta forma (p. 10-13 do voto) [2].
Registro apenas que, sendo o critério do domínio do fato, ao menos na concepção de Roxin, destinado a separar autores de partícipes nos crimes comissos dolosos, foi invocado em um âmbito que lhe é estranho, pois uma parte considerável da doutrina entende que os crimes tributários são crimes especiais[3], aos quais não se aplica a ideia de domínio, mas a de infração de dever[4].
Aqui quero dar um passo atrás e concentrar-me em uma questão prévia e que tem sido o mais grave vício de denúncias como a examinada neste caso: a falta da descrição de uma ação ou omissão dos dirigentes. Se, como registrou o relator, a teoria do domínio do fato é uma das concepções oferecidas pela doutrina para separar autores de partícipes, ela pressupõe, logicamente, que o acontecimento histórico, cuja subsunção a um tipo penal se pretende, contemple a narrativa de ações ou omissões humanas. Em outras palavras: autoria e participação são qualidades de condutas humanas (ações e omissões), sem as quais nada há para adjetivar como “autoria” ou “participação”.
Tão simples, tão óbvio e ao mesmo tempo tão ignorado por diversas denúncias, o artigo 13, caput, segunda parte, do CP, contém uma regra clara: resultados apenas são imputáveis a ações ou omissões humanas. Ocupar uma posição em uma estrutura hierárquica, deter poderes de representação de uma empresa, gozar da posição de empregador, ter o cargo de diretor, ser administrador de uma sociedade empresária, ser pai, ser amigo etc. nada disso descreve uma ação ou omissão, mas estados.
A estados nada se imputa (art. 13, caput, CP), afinal as normas penais veiculam sanções pelo descumprimento de comandos de fazer ou deixar de fazer: matar alguém, omitir socorro etc. O nexo de causalidade, regulado na primeira parte do mesmo caput do art. 13, é uma ligação entre dois pontos: de um lado, uma ação ou uma omissão, de outro, um resultado.
Se uma denúncia deixa de narrar um acontecimento histórico que retrata uma ação ou omissão, falta já o ponto de partida desse nexo.
Não por outra razão, o relator não conseguiu enxergar nexo de causalidade (p. 14 do voto): não havia ponto de partida.
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O segundo aspecto do caso, que diz respeito à delegação pela sócia-administradora do cumprimento das obrigações tributárias, dá ensejo a algumas considerações importantes no âmbito da imputação de responsabilidade penal a dirigentes de empresas. Não será incomum que não seja o/a sócio/a-administrador/a quem execute o verbo típico de forma direta.
Para ficarmos com o presente caso, é comum que as tarefas de escrituração fiscal e pagamento das respectivas guias sejam delegadas a alguém com conhecimentos sobre a matéria, normalmente contadores. Assim, a menos que o sócio-administrador dê uma ordem clara para a prática criminosa – quando estaríamos diante de uma contribuição por ação –, não será incomum que haja, na verdade, uma omissão: a de impedir que o subordinado ou contratado, para quem a tarefa foi delegada, pratique um crime.
No caso examinado, do que se pode colher do acórdão, não havia narrativa de emissão de uma tal ordem pela sócia-administradora, razão pela qual seria de se cogitar — e acusar devidamente — da prática do crime na forma omissiva.
Para que uma omissão seja penalmente relevante, deve estar incriminada em uma norma específica (crimes omissivos próprios) ou resultar da combinação de um dever de garante (art. 13, § 2º, CP) com uma norma incriminadora que descreva uma conduta de ação (crimes omissivos impróprios).
Neste último caso, como logo se vê, a existência do dever de garante é o ponto central, sem o qual a omissão é penalmente irrelevante. No caso analisado, tudo indica que a sócia-administradora não escriturava diretamente os documentos fiscais, tendo delegado esta tarefa a um contador, que teria executado a conduta de omitir as operações de venda de mercadorias na escrituração fiscal do ICMS e, com isso, deixado de pagar o tributo.
O contador, pelo que se extrai do acórdão, nem sequer foi denunciado. Se a sócia não deu a ordem para que o contador o fizesse, apenas podemos — dada a regra do art. 13 CP — pensar em atribuir-lhe uma responsabilidade omissiva. Disso decorre a necessidade de examinar se era portadora do dever de garante.
Uma possibilidade é afirmar a posição de garantidores de sócios-administradores de sociedades limitadas ali onde tenham, de fato, assumido a gestão da empresa.[5] As obrigações que recaem sobre (contribuintes) pessoas jurídicas, em virtude da impossibilidade destas agirem por si mesmas, são assumidas por seus administradores (art. 13, § 2o, b, CP), a quem incumbirão, para ficar com o exemplo do caso examinado, os deveres de escrituração e pagamento de tributos. Esses deveres, porém, podem ser delegados.
Muito embora a delegação não exonere o delegante de sua posição de garantidor, transforma o conteúdo desse dever: no caso examinado, os deveres de preencher os livros fiscais e pagar os tributos delegados ao contador são substituídos pelo dever de evitar que o contador não os preencha[6] e deixe, assim, de pagar os tributos.
Da leitura do caso, parece claro que a sócia-administradora omitiu impedir que o contador deixasse de escriturar as vendas na escrituração fiscal de ICMS e pagar esse tributo.
Isso não é, porém, suficiente para o atendimento a todos os pressupostos do tipo objetivo omissivo impróprio: pois a imputação do resultado à omissão da sócia ainda tem de ser juridicamente desaprovada.[7] E é aqui que delegação e princípio da confiança se encontram: o delegante, atendidos certos requisitos, pode confiar no correto proceder do delegado, razão pela qual a prática de crime por este não pode ser imputada ao delegante porque, apesar de ter criado um risco com a delegação, esse risco não é juridicamente desaprovado.
Esses requisitos são, brevemente, a escolha adequada do delegado, sua instrução correta, o fornecimento de condições materiais para o desempenho correto de suas tarefas e medidas de supervisão de seu desempenho.[8] A narrativa do caso examinado, porém, não só não aponta um acontecimento histórico que traduza uma omissão da sócia em impedir que o contador deixasse de escriturar as vendas na escrituração fiscal de ICMS e pagar esse tributo, que seria a omissão típica, como não menciona o nexo causal entre a omissão e o resultado e muito menos a desaprovação jurídica dessa omissão por uma delegação inadequada ou na qual já não mais se podia confiar.
A iniludível proximidade entre os deveres do delegante e as clássicas formas de culpa (in eligendo, in instruendo, in custodiendo etc.) dá a impressão de que se trataria de imputação culposa, o que não passou despercebido pelo relator (p. 14 a 16), mas a questão poderia ter sido já resolvida no âmbito do próprio tipo objetivo, pois, do que se colhe do acórdão, não houve acusação de delegação inválida ou de motivo para quebra da relação de confiança, do que decorre que a omissão (de intervir para evitar que o contador deixasse de escriturar as operações e, consequentemente, de recolher os tributos) não poderia nem sequer ser juridicamente desaprovada e, pois, imputada objetivamente à sócia-administradora.[9]
Em suma, acertou o tribunal. Haveria ainda apenas que consignar expressamente que estados e posições não geram responsabilidade penal, sendo ineptas denúncias que não narram acontecimentos históricos subsumíveis a ações ou omissões juridicamente desaprovadas.
O episódio 43 do podcast Sem Precedentes analisa a nova rotina do STF, que hoje tem julgado apenas 1% dos processos de forma presencial. Ouça:
[1] STJ, REsp 1.854.983, 6a Turma, rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJe 14/09/2020. Acessível em https://scon.stj.jus.br/SCON/pesquisar.jsp (acesso em 20/10/2020).
[2] GRECO, Luís; LEITE, Alaor. O que é e o que não é a teoria do domínio do fato. Sobre a distinção entre autor e partícipe no direito penal. In: Autoria como domínio do fato: estudos introdutórios sobre o concurso de pessoas no direito penal brasileiro. São Paulo: Marcial Pons, 2014, p. 19–45; LEITE, Alaor. Domínio do fato, domínio da organização e responsabilidade penal por fatos de terceiros. Os conceitos de autor e partícipe na AP 470 do Supremo Tribunal Federal. Revista Brasileira de Ciências Criminais, v. 106, p. 47–90, 2014; LEITE, Alaor. Domínio do fato ou domínio da posição? Autoria e participação no direito penal brasileiro. Curitiba: Centro de Estudos Professor Dotti, 2016.
[3] Cf., ilustrativamente, entre nós, ASSIS, Augusto. A responsabilidade penal dos sócios e administradores no âmbito dos delitos tributários. In: BOSSA, Gisele Barra; RUIVO, Marcelo Almeida (Orgs.). Crimes contra a ordem tributária: do direito tributário ao direito penal. Brasília: Almedina, 2019, p. 581–602, p. 583 ss.; na Espanha, SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. El nuevo escenario del delito fiscal en España. Barcelona: Atelier, 2005, p. 54, com ulteriores referências; na Itália, relativamente ao crime do art. 2, Decreto Legislativo 74/2000, MUSCO, Enzo; ARDITO, Francesco. Diritto penale tributario. Bologna: Zanichelli, 2016, p. 111-112, e na Alemanha, ao menos para a modalidade do § 370 Abs. 1 Nr. 2, da Abgabeordnung (que é a modalidade omissiva: quando o contribuinte não informa às autoridades fiscais, em violação a seus deveres, sobre fatos relevantes para fins fiscais), GAEDE, Karsten. § 370 AO. In: ESSER, Robert et al. (Org.). Wirtschaftsstrafrecht: Kommentar mit Steuerstrafrecht und Verfahrensrecht. [s.l.]: Otto Schmidt, 2017, nr. 129.
[4] Direto da fonte e em língua acessível, ROXIN, Claus. Derecho Penal: Parte General, Tomo II. Navarra: Civitas, 2014, § 25, nrs. 267-270. Entre nós, GRECO, LEITE, O que é …, p. 31 ss.; ORTIZ, Mariana Tranchesi. Concurso de agentes nos delitos especiais. São Paulo: IBCCRIM, 2011, p. 105, com ulteriores referências. Desnecessário dizer que se pode discordar tanto de que esses crimes sejam especiais, como que a eles se aplique o critério da infração de dever, mas há, então, um ônus argumentativo, pois as expressões domínio do fato e crimes especiais utilizadas para tratar da definição de autoria é uma associação que, feita sem qualquer ressalva, soa estranha na concepção original de Roxin. E tanto é assim que este autor, em 2018, reviu seu entendimento quanto aos crimes de declarações pessoais – entre eles a fraude fiscal -, antes tratados como delitos de infração de dever, e passou a propor regras próprias para a aferição da autoria e da participação nesses casos (ROXIN, Claus. Täterschaft und Teilnahme bei strafbaren persönlichen Erklärungen. In: Festschrift für Rudolf Rengier zum 70. Geburtstag. [s.l.]: C. H. Beck, 2018, p. 93–101). É a falta de apresentação desses argumentos que indicia um uso alegórico, panfletário, e, pois, arbitrário, da teoria do domínio do fato.
[5] Discussão mais ampla, com ulteriores referências em ESTELLITA, Heloisa. Responsabilidade de dirigentes de empresas por omissão: estudo sobre a responsabilidade omissiva imprópria de dirigentes de sociedades por ações, limitadas e encarregados de cumprimento por crimes praticados por membros da empresa. Madri; Barcelona; Buenos Aires; São Paulo: Marcial Pons, 2017, p. 130-134.
[6] ESTELLITA, Responsabilidade…, obra citada, p. 149-150.
[7] Sobre isso, com ulteriores referências, ESTELLITA, Responsabilidade…, obra citada, p. 254 ss., e GRECO, Luís. Problemas de causalidade e imputação nos crimes omissivos impróprios. São Paulo: Marcial Pons, 2018, passim.
[8] ESTELLITA, Responsabilidade…, obra citada, p. 153, e SIQUEIRA, Flávia. O princípio da confiança no direito penal. Belo Horizonte: D’Plácido, 2016, especialmente p. 110 e ss.
[9] Diferente seria a situação se ela tivesse, por exemplo, delegado a tarefa conscientemente a um encarregado não qualificado para tanto, caso em que não teria um fundamento objetivo para confiar no cumprimento das obrigações tributárias por ele. Nesse caso, se a omissão de agir derivasse do desconhecimento do descumprimento dos deveres tributários pelo encarregado, o resultado poderia lhe ser objetivamente imputado. No aspecto subjetivo, porém, a ausência de punição culposa do crime tributário conduziria à atipicidade. Isso evidencia, de resto, que o tipo objetivo dos crimes dolosos e culposos é rigorosamente o mesmo (cf. GRECO, Imputação objetiva: uma introdução, em ROXIN, Funcionalismo e imputação objetiva no direito penal, Renovar, 2002, passim; ROXIN, Claus, GRECO, Luís. Strafrecht: Allgemeiner Teil, Band I. 5. ed., München: C. H. Beck, 2020, § 11, nr. 49; D’ÁVILA, Fabio Roberto. Crime culposo e a teoria da imputação objetiva. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 99 ss.).