Como resolver os conflitos quando os grupos conflitantes apresentam muito poucos ou nenhum valor em comum?

Joshua Greene, representante da nova geração de filósofos americanos preocupados com a chamada Psicologia Moral¹, procura resolver essa pergunta construindo uma nova defesa do utilitarismo baseada numa concepção por ele denominada de pragmatismo profundo: um utilitarismo decorrente do reconhecimento de que os principais problemas morais da atualidade resultam de um conflito entre os próprios valores deontológicos das diferentes tribos morais, e que, portanto, não podem ser resolvidos deontologicamente².

Pretendo, no presente texto, promover brevemente os argumentos centrais expostos no livro de Greene (I), para, posteriormente, extrair criticamente reflexões para a Teoria da Criminalização (II).

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1. Argumentos centrais

A tese de Greene parece estar fundada em dois pilares fundamentais: a ideia de que os problemas intertribais (aqueles entre “nós e eles”) não podem ser resolvidos pelos mesmos meios de solução dos tradicionais problemas intratribais³ (aqueles que ocorrem entre “eu e nós”); e a ideia de que a felicidade é a única moeda comum possível entre as diferentes tribos⁴.

O autor elabora uma interessante metáfora a respeito da forma de processamento dual da moralidade humana: tal qual uma câmera fotográfica bimodal, o ser humano tem a capacidade de utilizar seu maquinário moral no modo automático ou no manual⁵.

A maioria das situações cotidianas não requer mais do que as configurações automáticas – rápidas, inflexíveis e suficientemente precisas – para conseguir a melhor foto. Já o modo manual só é útil quando o fotógrafo moral possui uma formação adequada, e só é necessário quando houver um interesse por um resultado mais preciso do que o usual.

Por modo automático, Greene considera as emoções morais, que não passariam de adaptações evolutivas, de ordem biológica e cultural, que permitem uma cooperação entre o indivíduo e sua tribo moral (grupo social com o qual compartilha valores básicos)⁶. Elas são capazes de reduzir substancialmente os prejuízos coletivos advindos de comportamentos individuais egoístas.

Por virem sofrendo constantes aprimoramentos desde os primórdios da humanidade, já gozam de um sistema automático relativamente bem calibrado para os conflitos intratribais. É esse sistema que, p. ex., nos faz sentirmos mal quando recebemos uma fatia de bolo maior do que a recebida por um irmão.

Por conta de sua inflexibilidade, o modo automático estaria associado aos argumentos de estrutura deontológica, caracterizados por serem absolutos, inegociáveis, e alheios a qualquer circunstância empírica. Deontologia seria, portanto, emocional: Nela, o apoio das circunstâncias empíricas é somente um plus argumentativo. É errado torturar simplesmente porque é errado, ainda que tal comportamento nos trouxesse grandes ganhos sociais – pensemos na tortura de um prisioneiro de guerra que detém um segredo com potencial de garantir a vitória.

No apelo a direitos deontológicos, vinculados ao modo automático, impera a lógica da intransigência, do “cara, eu ganho; coroa, você perde”⁷. E, por isso, Greene, não sem exagero, os chama de blefes: alegar, p. ex., que os direitos da progenitora, do nascituro ou mesmo do progenitor⁸ estão em jogo não é capaz de convencer qualquer dos lados do debate sobre o aborto.

Os avanços tecnológicos e o consequente encolhimento do mundo trouxeram, porém, um novo elemento para a equação moral: onde antes somente havia, na prática, conflitos entre o “eu” e o “nós”, hoje paira monstruosa a sombra do conflito entre o “nós” e o “eles”. Em poucas palavras, o fenômeno da globalização intensificou os conflitos entre tribos morais, que nem sempre compartilham valores comuns. Pensemos em como a liberdade e a castidade femininas gozam de status distintos no Ocidente em relação às sociedades islâmicas.

O apelo às emoções morais seria ineficaz para resolver esse novo tipo de conflito de valores, porque elas consistiriam nos exatos valores básicos iniciais que teriam dado causa ao dissenso⁹. A solução dos conflitos intertribais residiria, então, na utilização do segundo mecanismo de processamento moral existente em nosso cérebro: a configuração manual, de natureza racional, pautada pela lógica do custo/benefício, e cujos argumentos apresentam, portanto, uma estrutura consequencialista¹⁰.

Essa lógica encontraria dificuldade na ausência de uma “moeda comum”, capaz de reduzir os diferentes interesses tribais a uma linguagem que todos compreendam e aceitem, permitindo uma avaliação universal dos custos e dos benefícios de uma determinada ação. Não sem reconhecer um papel das configurações automáticas nesse quesito¹¹, o autor, inspirado em Mill e Bentham, promove um corte metodológico: todas as experiências de felicidade têm uma utilidade; todas as experiencias de infelicidade, uma contra-utilidade; e todos os indivíduos merecem igual consideração¹², de modo que a felicidade seja a moeda comum.

A racionalidade, então, consistiria em maximizar o valor total de felicidade e minimizar o valor total de infelicidade, sem qualquer posterior consideração moral sobre a qualidade delas. A felicidade de um trapaceiro por sua vitória é, para fins de trade-offs morais, idêntica à felicidade decorrente de uma vitória merecida¹³.

Poder-se-ia pensar que essa filosofia moral representaria um foco excessivo nos aspectos materiais e, sobretudo, econômicos: considerando que, para mensurar a felicidade geral, é preciso adotar critérios materiais, a maximização da felicidade estaria, em última análise, reduzida àquilo que traduzo como “doutrina da riqueza” (wealthitarianism): um dever de maximização de riquezas. O problema dessa crítica reside no fato de que, embora o dinheiro tenha, sim, sua utilidade, esta tende a se diluir na medida em que se acumula maiores quantidades¹⁴.

Cem unidades de dinheiro têm, p. ex., um valor X quando nada se tem e um valor que tende a zero quando já se tem um bilhão de unidades. Trata-se da distinção entre utilidade total e utilidade marginal, já bem estabelecida na ciência econômica, que é capaz de revelar a falácia do espantalho contida na crítica ao utilitarismo como uma “doutrina da riqueza”¹⁵. O corte metodológico, assim, ainda se mantém: todas as experiências positivas e negativas de todos os indivíduos devem ter suas utilidades igualmente consideradas. Porém, a análise moral deve sempre levar em conta a utilidade marginal dos benefícios.

O modo manual, ou mecanismo racional de processamento moral, seria inadequado à maximização da felicidade geral nos conflitos intratribais¹⁶, considerando a sua tendência de produzir efeitos indesejados ou subótimos, tal qual um amador utilizando uma câmera profissional. Seria, portanto, mais prudente fazer uso das configurações automáticas, suficientemente calibradas pela evolução da humanidade, e pacificar os conflitos intratribais por meio da deontologia.

Já quanto aos conflitos intertribais, Greene sugere o abandono das tentativas de solução deontológicas, por entendê-las inerentemente incompatíveis com tal ordem de conflitos¹⁷. Como solução, o autor sustenta, então, o acolhimento do pragmatismo profundo, para o qual somente a maximização da felicidade geral interessa, ante a ausência de valores deontológicos em comum aos quais se possa apelar para convencer o lado adversário.

Mas como distinguir um conflito intratribal de um conflito intertribal? Afinal, a ideia de tribo moral defendida por Greene comporta não apenas grupos étnicos espacialmente bem delimitados, mas, antes, grupos ético-políticos que muitas vezes coabitam num mesmo território. Não se fala apenas de Ocidente e Islã, p. ex., mas também de direita e esquerda, conservadorismo e progressismo etc. A solução dada pelo autor mostra-se tão simples quanto efetiva: a verificação da existência de uma controvérsia moral¹⁸. Ao se averiguar qualquer controvérsia moral sobre determinado assunto moral, haverá, então, um conflito intertribal.

Essa solução, embora engenhosamente simples, traz consigo um segundo e mais profundo problema: virtualmente todos os conflitos passam a apresentar uma natureza intertribal¹⁹. Greene acredita que esse obstáculo poderia ser evitado ao distinguir um problema moral de uma controvérsia moral²⁰. O primeiro equivaleria a uma mera transgressão de uma regra ética, p. ex., o homicídio de um inocente, cujo repúdio é virtualmente universal, o que tornaria defensável o emprego das configurações automáticas ao caso.

Por sua vez, a controvérsia moral consistiria na discórdia entre tribos morais inteiras²¹. E a solução, então, residiria na análise minuciosa dos dados, buscando identificar e adotar o lado mais capaz de maximizar a felicidade geral.

E aí chegamos ao terceiro e principal problema que Greene tenta responder: se a existência de uma controvérsia moral é condição suficiente para o reconhecimento de um conflito intertribal – e, por tabela, para o acolhimento de uma argumentação consequencialista –, então debates morais, como os sobre a promoção de atos políticos por meio de violência e sobre a expulsão e mesmo o extermínio de grupamentos humanos inteiros, estariam simplesmente sujeitos a análises de custo/benefício?

Como o próprio autor reconhece, não é preciso ir mais longe do que um simples passeio pela internet para perceber a existência de tribos morais defensores da violência armada como solução política ou de tribos que defendem ideais nazistas. Para essa pergunta, Greene oferece uma problemática resposta: nesses casos específicos, o apelo emocional aos argumentos deontológicos volta a ser defensável²².

Tal solução merece duas considerações. Primeiro, por que, ao invés de nos dedicarmos à exaustiva (e talvez impossível) tarefa de identificar empiricamente o lado mais capaz de maximizar a felicidade, não nos dedicamos a estudar as características e tendências das emoções por trás da deontologia, de modo a aprendermos a canalizá-las? Com o advento do big-data e o interesse político²³ e econômico²⁴ em coletar e extrair informações das emoções sociais, consigo vislumbrar um promissor campo científico com reais possibilidades de aplicação prática pela ciência jurídica. Isso para não se falar no recurso legítimo a disciplinas já consolidadas, como psicologia, neurociência, arte e literatura.

O esforço de Greene para nos guiar para fora do pantanoso terreno do debate deontológico-emocional talvez não tenha obtido sucesso justamente por buscar contornar esse charco, ao invés de cruzá-lo pelo caminho mais direto, que é a linha reta. Se o problema é deontológico, é bem provável que não encontremos solução fora da deontologia. Em segundo lugar, a solução de Greene não oferece critérios para identificar tais casos.

Por que o repúdio ao terrorismo político-revolucionário e ao genocídio seriam inegociáveis – e, portanto, de natureza deontológico-emocional – mas não o aborto? Como identificar quais outros atos moralmente relevantes estariam na categoria dos casos insuscetíveis a uma argumentação consequencialista e quais não o estariam?

2. Reflexões para a Teoria da Criminalização

A pergunta não respondida vale não apenas para a tese de Greene, senão também para o Direito Penal. Como instrumento de censura moral social por excelência, o Direito Penal está necessariamente vinculado a considerações sobre quais condutas devem ser toleradas e quais não podem ser admitidas na sociedade. Disso cuida a Teoria da Criminalização, para a qual as considerações sobre as estruturas argumentativas capazes de legitimar um qualquer ato moral são de grande valia para limitar ao mínimo necessário uma intervenção estatal de alta gravidade nas esferas da liberdade e honra dos cidadãos.

Vemos, diante dessa questão, a possibilidade de começar a construir critérios a partir da interação entre duas formas de distinguir os argumentos relevantes para a criminalização de uma conduta: para além da diferenciação entre argumentos deontológicos e consequencialistas, teríamos também a divisão entre os argumentos de criminalização e os de descriminalização.

Essa divisão nos permite observar os dois atos essenciais num processo criminalizador as condutas dos indivíduos (o ato a ser criminalizado); e a reação do Estado (o ato de criminalização em si). Os argumentos de criminalização – que parecem pautados por uma lógica retributiva –, estariam voltados para o primeiro ato, servindo não para estabelecer um dever de punir, mas, antes, para expor a existência de um injusto a priori punível. O comando de punição desse injusto pode, no entanto, vir a ser superado por considerações ulteriores a respeito da resposta estatal à conduta injusta, que consistiriam justamente na segunda etapa do processo criminalizador, onde teriam vez os argumentos de descriminalização – que aparentam orientar-se por uma lógica preventiva.

Numa análise combinatória, temos, então, quatro categorias de argumentos (para cada uma ofereceremos um exemplo paradigmático, com o qual pretendemos trabalhar): a.1) argumentos deontológicos de criminalização, como o que justifica a tipificação de estupro, ainda que, por ventura, tal conduta venha a provocar uma maximização da felicidade geral; a.2) argumentos consequencialistas de criminalização, como o que sustenta a proibição penal do porte de armas em virtude do aumento da violência que acompanharia uma eventual liberação; b.1) argumentos deontológicos de descriminalização, como o que impede a criminalização de atos homossexuais por dizer respeito a uma conduta pertencente à parte intocável da esfera da sexualidade dos indivíduos; e, por fim, b.2) argumentos consequencialistas de descriminalização, como o que defende a despenalização da venda de drogas como meio de redução dos males conexos ao tráfico.

São todos esses argumentos cabíveis numa Teoria da Criminalização?

Uma resposta definitiva demandaria uma análise muito mais minuciosa do que a que o presente espaço nos permite. O que posso é delinear algumas considerações primárias, com o intuito de fomentar a discussão. Para tanto, adoto um método relativamente simples (e por isso não exaustivo): se o exemplo paradigmático de cada argumento em exame não nos conduzir a um contrassenso, poderemos ter um nível razoável de convicção a respeito de sua admissibilidade na Teoria da Criminalização. Caso contrário, porém, nos contentaremos em apenas afirmar que se tratam de argumentos de legitimidade (ainda) problemática.

Voltemo-nos aos argumentos deontológicos de criminalização, cujo caso paradigmático é a tipificação do estupro. Seria possível afirmar que a criminalização da violência sexual exige um argumento deontológico? Entendo que sim. É certo que se poderia tentar construir uma argumentação no sentido de que a infelicidade em sofrer um estupro seria maior, em virtude das permanentes sequelas, do que a utilidade advinda do cometimento de tal ato. Um argumento deontológico não pareceria, então, necessário à primeira etapa da criminalização do estupro. Pensemos, porém, num estupro coletivo de grande dimensão, em que os agentes se sentem realizando as suas mais profundas fantasias sexuais.

Nesse caso, não é difícil chegarmos a uma regra consequencialista que o autorize (ou mesmo que o estimule), precisamente quando o injusto nos soa mais cruel e mais grave. O que quero afirmar aqui é que parece ao menos imaginável o risco de um argumento consequencialista não ser suficiente para criminalizar o estupro coletivo. A injustiça de qualquer estupro não parece residir na (ainda que altíssima) possibilidade de promover mais infelicidade do que felicidade. Ela existe em si mesma. Estuprar alguém simplesmente é errado²⁵. E a sociedade não parece disposta a correr o risco de avalizar esse tipo de conduta, o que nos leva a concluir pela admissibilidade dos argumentos deontológicos de criminalização.

Passemos aos argumentos consequencialistas de criminalização. A conduta de portar uma arma não parece, a priori, injusta. Ela não soa muito diferente de carregar uma faca ou mesmo a de dirigir um carro. O que estabeleceria esse injusto, então? Parte relevante dos defensores da criminalização do porte de armas sustenta que a liberação irrestrita de armas resultaria num clima social de anarquia, o que retiraria a sensação de segurança de todos, minimizando, assim, a felicidade geral. Tal consideração seria suficiente para se estabelecer um injusto penal?

A meu ver, não. Considerar que um argumento consequencialista é capaz de transformar determinada conduta num injusto punível significa que a liberdade de um cidadão é a qualquer momento sacrificável em nome da maximização da felicidade geral. Noutras palavras, significa transformar o cidadão (e, junto com ele, sua liberdade e autonomia) num meio para a obtenção de um fim diverso de si mesmo. Seria dizer que, por mais simples que seja, um ato qualquer pode ser penalmente sancionado, bastando, para tanto, que as contingências empíricas apontem para a utilidade da punição. Não me parece aceitável uma tal consideração num Estado de Direito²⁶.

Sigamos para os argumentos deontológicos de descriminalização. Estando-se na segunda etapa do processo criminalizatório, pressupõe-se bem estabelecida a existência do injusto da conduta, voltando-se a análise à reação estatal diante dele. Dito isso, seria legítimo sancionar penalmente atos homossexuais consentidos²⁷, como ocorreu na Alemanha até a década de 1960? Defendo que não, pois ao Estado simplesmente não é dado decidir quais manifestações consentidas da sexualidade humana em fase adulta são toleráveis e quais não o são. A sexualidade representa um inequívoco e relevante aspecto da identidade humana e quaisquer manifestações consentidas da sexualidade humana em fase adulta, são, por natureza, livres, não interessa que, por ventura, haja motivos para achá-las imorais. Os argumentos deontológicos de descriminalização são, portanto, admissíveis na Teoria da Criminalização.

Abordemos, por fim, os argumentos consequencialistas de descriminalização. A criminalização do tráfico de entorpecentes é aceitável? Talvez, em certos casos, o seja. Mas a observação dos efeitos práticos dessa reação estatal – todas as mazelas decorrentes do fenômeno da guerra às drogas – parece preservar uma força argumentativa. É sensato pagar tamanho custo social para se combater um injusto como, talvez, a exploração econômica de um vício? É possível que não o seja. Se o fim do Estado é obter de alguma forma a pacificação social, é de se esperar que ele abandone as práticas que, ao invés de promovê-la, contribuem para sua perturbação.

Não me parece, por isso, haver qualquer falha ética no emprego de argumentos consequencialistas de descriminalização. Todavia, é válido termos sempre em mente que a interpretação sobre se a finalidade do Estado está sendo ou não alcançada cabe às instâncias democraticamente legitimadas, no caso, o Parlamento. E essa parece ser a peculiaridade dos argumentos consequencialistas de descriminalização: embora sejam, sim, admissíveis, eles, diferentemente dos argumentos deontológicos, não são cogentes.

Num balanço final, podemos concluir que os únicos argumentos de criminalização não problemáticos consistem nos argumentos deontológicos. Por sua vez, ambas as categorias são admissíveis em termos de descriminalização, com a ressalva de que apenas os deontológicos possuem natureza cogente.

Convém, neste momento, retornarmos à pergunta deixada em aberto por Greene: Por que o repúdio ao terrorismo político-revolucionário e ao genocídio seriam inegociáveis – e, portanto, de natureza deontológico-emocional – mas não o aborto?

Nos parece que a resposta a essa pergunta reside na ausência/presença de um argumento deontológico de descriminalização. Diferentemente do terrorismo e genocídio, o aborto tem um trunfo a seu favor: a liberdade de religião e de crença, argumento deontológico compartilhado consensualmente pela grande tribo moral brasileira. Há, portanto, dois valores fundamentais relevantes em jogo. Já o terrorismo e genocídio possuiriam a seu favor, não sem muito esforço, apenas argumentos consequencialistas de descriminalização. E, ao que tudo indica, ou (1) tais argumentos possuem um grau de abstração tendente ao absurdo, de modo que seu acolhimento representaria o fim de qualquer tipo de criminalização; ou (2) a força desses argumentos está numa relação de flagrante desproporcionalidade com a força dos argumentos deontológicos de criminalização que fundamentam a sanção penal dessas condutas.

Por fim, cabe uma última pergunta: como fica a Teoria da Criminalização após essas considerações?

Entre nós, prevalece a teoria do bem jurídico, que defende que a ação criminalizadora deve almejar uma consequência empírica, a saber uma situação de segurança, e não apenas reagir a um injusto. Ou seja, a ameaça de pena só é legítima, se tiver por resultado uma efetiva proteção a um bem jurídico. Trata-se, assim, de um argumento de descriminalização, por criar critérios oponíveis à atuação estatal e não à do indivíduo; e de estrutura consequencialista, por condicionar a legitimidade da ação a um resultado empírico.

Disso, podemos extrair duas conclusões: (1) sendo um argumento de descriminalização, a teoria do bem jurídico não é suficiente para justificar uma tipificação, requerendo, necessariamente, um complementar argumento deontológico de criminalização, cujo campo de investigação científica é ainda pouco ou quase nada desenvolvido²⁸; e (2) sendo um argumento consequencialista, quem decide se um bem jurídico está ou não está devidamente protegido por determinada criminalização é o Parlamento, ressalvando-se casos de falhas flagrantes, a chamada proteção deficiente, cujo campo de investigação científica, embora não tão primitivo, também requer uma maior atenção.

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Hugo Soares – graduado em Direito pela Universidade Federal da Bahia (2014) e mestre em Direito Penal e Ciências Criminais pela Universidade de Lisboa (2019).