Adriano Teixeira

Guilherme Góes

Linus Ensel

Depois de longo tempo de resistência, sobretudo da doutrina<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>, a Alemanha caminha para implementar um estatuto regulando a responsabilidade penal de pessoas jurídicas. De lege lata, na Alemanha, pessoas jurídicas são punidas apenas com multas (Geldbußen), conforme a Lei de Contraordenações (Ordnungswidrigkeitengesetz - OWiG). A nova Lei de Sanções de Crimes Corporativos (Gesetz zur Sanktionierung von verbandsbezogenen Straftaten)<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a> pretende oferecer um melhor instrumentário para a repressão de delitos praticados por corporações.
A seguir, apresentaremos as principais inovações do Projeto, dentre as quais, além do novo regime sancionatório (abaixo I), destaca-se a regulação de temas sensíveis também na prática jurídico-empresarial brasileira, tais como investigações internas (abaixo II), sigilo profissional e apreensão de documentos (abaixo III) e estímulo à adoção de medidas de compliance (abaixo IV).
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<h3>I. Modelo de responsabilidade e sanções contra pessoas jurídicas</h3>
O núcleo do Projeto repousa na possibilidade de imposição de sanções “penais” contra pessoas jurídicas. Aplica-se uma sanção contra uma pessoa jurídica quando: (1) uma pessoa da direção (Leitungsperson) cometer um delito corporativo; (2) algum outro membro da entidade cometer um delito corporativo e algum membro da direção pudesse tê-lo evitado ou dificultado mediante medidas adequadas de prevenção, especialmente de organização, seleção, orientação e supervisão (§ 3 I, Projeto). Vê-se logo que se adota um modelo híbrido de responsabilidade, que se move entre a heterorresponsabilidade (ou modelo de atribuição), plasmada no inciso 1, e a autorresponsabilidade, traduzida no inciso 2.<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a> Em relação à hipótese de autorresponsabilidade, vale notar que a existência de medidas de compliance não adquire relevância apenas para a dosimetria da pena (cf. abaixo IV), mas já para a determinação da responsabilidade penal da empresa. Tal efeito exonerador, que acaba por representar um estímulo para a adoção de programas robustos de compliance, não existe, por exemplo, na nossa Lei Anticorrupção (Lei 12.846/2013).
O Projeto introduz importantes alterações nas sanções aplicáveis a pessoas jurídicas, em comparação ao direito vigente. A pena máxima de multa segundo o atual § 30 OWiG é de 10 milhões de euros para crimes dolosos e cinco milhões para crimes culposos. O Projeto prevê que associações com um volume anual de negócios de mais de 100 milhões de euros podem ser punidas com sanções pecuniárias de até dez por cento do volume anual de negócios em casos de crimes dolosos e até cinco por cento para crimes culposos, o que representa a possibilidade de aplicação de sanções muito maiores que o limite atualmente vigente. Assim, argumenta o Governo alemão, será possível atingir também as “corporações multinacionais financeiramente poderosas”.
A sanção mais severa prevista no Projeto é a dissolução da sociedade em casos especialmente graves, nos quais se comprove que os membros da direção tenham cometido delitos de modo recorrente e que se presuma que voltarão a fazê-lo.
<h3><a name="_Toc25666255"></a>II. Investigações internas</h3>
Uma parte importante do Projeto diz respeito à relevância de investigações internas na responsabilização sancionatória da pessoa jurídica. O Projeto prevê que a realização de investigações internas pode constituir um fator de atenuação da sanção. Para tanto, são elencados vários requisitos relativos aos parâmetros que elas devem seguir.
De modo semelhante à Lei Anticorrupção brasileira em relação ao acordo de leniência (art. 16, Lei 12.846/2013) exige-se que a pessoa jurídica contribua de modo relevante para a elucidação dos fatos, em constante colaboração com as autoridades. Após o encerramento da investigação, a empresa deverá colocar à disposição do órgão de persecução o relatório, bem como os documentos nos quais ele se baseia.
Dispõe-se expressamente que as informações fornecidas pelos empregados da empresa podem ser usadas contra eles em um processo penal. No entanto, os empregados devem ser esclarecidos sobre essa possibilidade e, em virtude dela, podem solicitar acompanhamento jurídico durante os depoimentos e podem se negar a responder perguntas cuja resposta tenha potencial caráter autoincriminador, resguardando-se o direito à não-autoincriminação (nemo tenetur se detegere).
Outra previsão interessante é a possível relação entre a realização de investigações internas e a prescrição. O Projeto prevê o momento em que o órgão de persecução penal suspende temporariamente a condução do processo como um dos marcos interruptivos da prescrição no caso de persecução de uma pessoa jurídica. Essa suspensão temporária é autorizada nos casos em que a própria pessoa jurídica notifica o órgão de persecução penal sobre a condução de uma investigação interna. Caso o órgão de persecução penal opte por aguardar a conclusão desta, suspende-se o prazo prescricional.
<h3>III. Sigilo profissional e busca e apreensão de documentos</h3>
Uma regra importante, que já vem gerando polêmica, merece destaque: a equipe (pessoas ou escritório de advocacia) que conduz a investigação interna deve ser distinta da equipe responsável pela defesa da companhia. Essa diferenciação ancora-se em dois fundamentos principais (um de ordem legal  e outro de ordem prática) e reflete diretamente em outra proposta de mudança de alta relevância processual introduzida pelo Projeto: as modificações no Código de Processo Penal Alemão (StPO) relacionadas às proibições de apreensão de documentos no contexto de investigações internas.
A legislação processual penal alemã prevê a diferenciação entre advogado (Rechtsanwalt) e defensor (Verteidiger). De maneira geral, no processo penal alemão fala-se em “defensor” apenas nos casos em que este tiver como cliente uma pessoa formalmente investigada em um inquérito já existente (Beschuldigter). Nas outras situações, fala-se normalmente em “advogado”. É importante ressaltar que, diferentemente do que sucede no Brasil, a legislação processual penal alemã tem diversas normas legais que garantem explicitamente a proteção da relação entre os advogados e os defensores com seus clientes. Muitos desses dispositivos garantem uma proteção equânime para as duas espécies aqui abordadas, em contrapartida, outros dispositivos acabam por diferenciar o âmbito de proteção garantido a elas. Para o nosso caso, a importância está nos dispositivos que tratam das proibições de apreensão. Vejamos.
O ordenamento alemão atual (§ 97 Abs. 1 StPO=CPP alemão) proíbe a apreensão de comunicações escritas, registros e outros objetos trocados no âmbito da “relação de confiança” advogado-cliente (Vertrauensverhältnis) e também nos casos de uma “relação de defesa” entre defensor e cliente (Verteidigungsverhältnis). Na primeira hipótese, a proibição de apreensão só é válida se não houver suspeita da participação criminosa do advogado (i) e se o objeto estiver sob sua guarda (ii). No caso do defensor, a proibição de apreensão de documentos igualmente encontra exceção na hipótese de suspeita de sua participação criminosa. No entanto, diferentemente do advogado, a proibição não se restringe aos objetos encontrados sob guarda do defensor. Ou seja, os objetos e comunicações trocados entre o defensor e seu cliente estão imunes à apreensão independentemente do local em que se encontrem (§ 148 Abs. 1 c/c § 97 Abs. 1 StPO). Recorrendo a um exemplo genérico: é possível apreender um documento enviado pelo advogado ao seu cliente caso o órgão de persecução encontre-o em posse do cliente (e não do advogado), porém, não é possível apreender um documento enviado pelo defensor ao seu cliente, mesmo que o órgão de persecução encontre-o em posse do cliente.
No caso das investigações internas, há ainda uma vasta discussão doutrinária e jurisprudencial sobre se essa proibição de apreensão se restringe aos objetos trocados no âmbito da relação de confiança entre o advogado<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a> e o cliente formalmente investigado ou se objetos trocados entre um advogado e um cliente ainda não investigado também gozariam de tal privilégio.
O Tribunal Constitucional Alemão (Bundesverfassungsgericht - BVerfG) lidou recentemente com esse problema no célebre caso Jones Day. Nesse caso, houve uma busca no escritório de advocacia Jones Day, escritório americano com filial na Alemanha, e a consequente apreensão de diversos documentos produzidos no curso de uma investigação interna conduzida por advogados desse escritório. A Volkswagen (VW) havia contratado e incumbido o Jones Day de conduzir a investigação interna realizada pela empresa no âmbito de seu envolvimento no “escândalo do Diesel”, mas, a busca e a apreensão foram decretadas em um processo sancionatório (administrativo) no qual figurava no polo passivo a Audi, subsidiária da Volkswagen. Tendo isso em conta, o BVerfG declarou legal a apreensão de tais documentos, pois, na sua visão, a norma do § 97 Abs.1 Nr. 3 StPO só protegeria os documentos trocados entre o cliente investigado no caso concreto e seu respectivo advogado, o que não era o caso, pois a VW não estava sendo investigada, mas sim a Audi. Além disso, o Tribunal argumentou que não seria razoável proceder a uma interpretação expansiva a fim de garantir a proibição de apreensão para esse tipo de caso, tendo em vista o risco de os escritórios de advocacia tornarem-se “safe houses”. Esse último argumento, apesar de ter recebido inúmeras críticas pela sua falta de fundamentação, foi replicado na exposição de motivos do Projeto aqui analisado.
Buscando solucionar o problema de interpretação discutido no caso Jones Day, o Projeto propõe modificações no Código de Processo Penal, particularmente no dispositivo que regula as proibições de apreensões. A principal mudança é a determinação expressa de que gozarão do privilégio contra apreensões apenas os documentos trocados entre o cliente já formalmente investigado (em um inquérito já iniciado, por exemplo) e seu advogado (§ 18 Inc. 1 Nr. 2). Dessa forma, os documentos produzidos pela equipe de advogados responsáveis pela investigação interna de uma empresa só estarão livres de apreensão quando produzidos em uma relação direta entre a empresa investigada e seu advogado, e estiverem na posse deste. Caso estejam nas mãos da empresa, poderão ser alvo de busca e apreensão. Há também previsão de que, se a investigação se destinar apenas a questões i/nternas à empresa, os documentos então produzidos poderão ser apreendidos.
Com as alterações propostas o Governo apresenta medidas que comprimem a relação de privilégio entre advogados e clientes. Apesar de a relação de sigilo dos defensores com seus clientes não sofrer grandes impactos com o Projeto, os outros advogados, especialmente os que conduzirão as investigações internas, estarão sob o risco de sofrerem buscas e apreensões quando, por exemplo, os documentos que produzirem forem de importante valor probatório para processos contra outras empresas de um mesmo grupo, empresas parceiras ou pessoas físicas próximas à ou empregadas da empresa.
Como conclusão, parece-nos contraintuitivo uma mesma proposta garantir em um dos dispositivos os mesmos direitos processuais de um indiciado a uma pessoa jurídica que venha passar por um processo sancionador, e, logo adiante, dispor de maneira contraria a garantias básicas de uma relação de sigilo. Se pensarmos nessa equiparação de direitos, a doutrina e a jurisprudência alemãs precisarão discutir uma nova concepção para o direito a uma “defesa efetiva”. Afinal, nos tempos atuais, a defesa contra um processo criminal ou sancionador começa, muitas vezes, antes mesmo de uma investigação ou um processo formal.
<h3><a name="_Toc25666256"></a>IV. Estímulo a medidas de compliance</h3>
O Projeto apresenta ainda diversas regras para estimular a estruturação e ampliação de programas de compliance. De um lado, a efetividade dos mecanismos de compliance para impedir e descobrir infrações será levado em conta como base para a dosimetria da sanção e para, como referido acima, a verificação da autorresponsabilidade da instituição, no caso em que o delito é praticado por membro não pertencente à Direção. De outro lado, essa circunstância também influenciará as decisões relativas à “Legalbewährung”, uma espécie de livramento condicional. Nesse sentido, programas de compliance em funcionamento poderão ser considerados pré-requisitos (parciais) para aplicação de uma advertência com reserva de pena. Será facultada aos órgãos de persecução e aos respectivos juízos a emissão de “instruções” (Weisungen), exigindo que a pessoa jurídica tome providências específicas voltadas a prevenir o cometimento de futuras infrações e que essa implementação seja certificada por especialistas (por ex. auditorias financeiras, advogados, consultores etc.).
<h3>V. Balanço</h3>
A apresentação de um Projeto de Lei regulando a responsabilidade penal da pessoa jurídica na Alemanha, país aferrado a princípios clássicos do direito penal (como os princípios da culpabilidade e da legalidade), ao rigor dogmático e, além disso, resistente a modismos jurídicos de toda sorte, parece indicar um caminho sem volta.
A aplicação de sanções a pessoas jurídicas pela prática de crimes por parte de seus integrantes é uma realidade em expansão. No Brasil, não é diferente. Apesar de, nominalmente, a responsabilidade criminal de pessoas jurídicas só estar prevista para crimes ambientais, o mesmo já ocorre de fato com arrimo na Lei Anticorrupção: suas sanções chegam a ser até mais graves do que as previstas como penas para as pessoas jurídicas na esfera ambiental, apenas se evitando a alcunha de “criminal”. Apesar dessa severidade, as garantias materiais e procedimentais inerentes a uma sanção penal foram olvidadas.
É preciso, portanto, avançar sobre o infindável problema da possibilidade e legitimidade da responsabilidade penal da pessoa jurídica e se debruçar sobre a regulação, a domesticação do aparato sancionatório (em parte) já existente, tanto no campo material como no processual. A discussão do Projeto, que, diferentemente do que fizeram outros países que já introduziram a RPPJ (Espanha, por exemplo), procura regular as minúcias que envolvem a aplicação de sanções a corporações, pode nos servir de exemplo.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Representativamente Schünemann, Bernd. Die aktuelle Forderung eines Verbandsstrafrechts – Ein kriminalpolitischer Zombie. ZIS 1/2014, p. 1 e ss; outras referências em Greco, Luís. Opõe-se o princípio da culpabilidade à penalização de pessoas jurídicas? – Reflexões sobre a conexão entre pena e culpabilidade, em: Greco/Viana/Montenegro/Gleizer (org.). As razões do Direito Penal: quatro estudos, São Paulo: Marcial Pons, 2009, p. 53; sobre a situação alemã, Leite, Observações provisórias sobre a responsabilização penal das pessoas jurídicas, in: Greco/Busato (coord.), Responsabilidade penal de pessoas jurídicas, Florianópolis, 2018,  p. 77 e ss.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Contido no Projeto de Lei de Combate à Criminalidade Corporativa (Entwurf eines Gesetzes zur Bekämpfung der Unternehmenskriminalität), de 15.08.2019.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> Sobre os diferentes regimes de imputação para pessoa jurídica, cf. apenas Estellita, Heloisa. Levando a sérios os pressupostos da responsabilidade de pessoas jurídicas no Brasil. Revista de Estudos Criminais 75, 2019, p. 62-63.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> Trata-se aqui de outro advogado que o investigado possa ter, por exemplo, um advogado tributarista, trabalhista ou responsável pela condução da investigação interna, excluído o defensor.

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JOTA

Análise sobre responsabilidade penal da pessoa jurídica, investigações internas, sigilo profissional e compliance

O projeto de lei de sanções corporativas da Alemanha

Análise sobre responsabilidade penal da pessoa jurídica, investigações internas, sigilo profissional e compliance