I. Introdução

A valoração da prova pelo juiz ocupa papel central no processo penal.[1] Apesar disso, ela tem recebido apenas um limitado interesse por parte da doutrina,[2] que, pelo menos no cenário nacional, ainda não cuidou de desenvolver critérios racionais e objetivos para auxiliar os juízes no desempenho dessa difícil atribuição.

A valoração da prova, nesse contexto, é, seguramente, um dos pontos mais obscuros da prática processual penal, o que se deve não apenas à falta de clareza a respeito dos critérios determinantes para uma valoração racional da prova, mas também a uma fundamentação comumente lacônica, que não explicita todas as etapas do raciocínio judicial percorrido, nas variadas instâncias, para chegar-se a determinada conclusão de mérito sobre a imputação (absolvição/condenação; provimento/desprovimento de recursos).

Ante o relativo desinteresse da doutrina nacional[3], poderiam os Tribunais ter tomado a iniciativa de aprimorar a compreensão racional do tema. Contudo, o que se observa é que os Tribunais também se mostram tímidos em avançar na construção de um sistema de valoração da prova. Os poucos critérios de valoração da prova admitidos são, via de regra, esparsos e não dialogam uns com os outros.

Dentre esses critérios, construídos de forma pontual a partir de exames de casos semelhantes, mas desconectados de um verdadeiro sistema de valoração da prova, um deles merece especial atenção, ante a frequência com que é repetido e a certeza de sua correção por parte de seus defensores.

Trata-se da firme orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a palavra da vítima[4] possui especial relevância probatória, desde que esteja em consonância com as demais provas acostadas aos autos.[5]

Essa orientação é amplamente acolhida pelos Tribunais Estaduais e juízes de primeiro grau, a ponto de serem raras as sentenças que não a invocam, e é defendida, também, no âmbito doutrinário.[6] A despeito do prestígio do critério, ele é inadequado por várias razões, que serão examinadas na sequência (II). Por fim, darei breve notícia de como o tema é tratado no direito alemão (III).

II. Aspectos problemáticos do critério atinente ao especial valor probatório da palavra da vítima

Uma característica desse critério que logo salta aos olhos consiste na sua imprecisão. O que significa exatamente especial valor probatório? Por maior esforço que se faça, permanece difícil determinar a carga semântica do vocábulo especial nesse contexto, a ponto de torná-lo um adjetivo que ampare uma conclusão clara e segura sobre o peso probatório das declarações do ofendido e das consequências que podem ser derivadas desse critério jurisprudencial.

Embora jurisprudência e doutrina não esclareçam em que consiste a especialidade do valor probatório das declarações da vítima, é possível arriscar uma resposta que pode ser inferida dos julgados que fazem referência a esse critério: o especial valor probante das declarações do ofendido significa que sua versão deve prevalecer, isto é, deve ser acolhida como resultado da valoração das provas.

Contudo, essa resposta não é satisfatória. Ao dar a entender que a palavra da vítima, abstratamente considerada, deve preponderar, o critério do STJ flerta com o abandonado sistema tarifado de provas, segundo o qual as provas têm o seu peso determinado aprioristicamente, isto é, independentemente do caso concreto, o que acaba por gerar uma hierarquia abstrata de provas.

Esse não foi o sistema adotado pelo legislador brasileiro: o Código de Processo Penal não adota o sistema tarifado de provas, mas o da livre valoração[7] (art. 155), que envolve o exame concreto das provas sem uma ordem valorativa preestabelecida.

Os defensores do critério poderiam replicar que é possível construir uma interpretação que passe ao largo dessa crítica. A prevalência da palavra da vítima insinuada pelo critério em exame – diriam os partidários da tese – deve ser aferida concretamente.

A réplica, no entanto, permanece insatisfatória, já que a mudança da expressão formal, linguística do critério não acarreta alteração do conteúdo. Quando não são apontados indicadores concretos para que seja aferida a credibilidade ou o peso de cada uma das versões, a escolha de uma delas, apenas com base na sua origem, continua a ter caráter abstrato, a priori, em inadequada proximidade com um sistema tarifado de provas.

Em outras palavras, a simples adição do advérbio “concretamente” não altera a natureza do exame, que, caso realizado em conformidade com o critério, continua a atribuir à palavra do ofendido maior peso a priori.

Se sairmos desse plano puramente abstrato e tentarmos dar concretude ao critério, fica logo clara a sua incapacidade de oferecer respostas adequadas a várias situações com as quais se deparam os juízes.

A palavra do ofendido deve prevalecer: (a) mesmo quando é contraditória? (b) Quando é lacônica, incapaz de esclarecer integralmente a dinâmica fática? (c) Quando conflita com a conclusão do laudo do exame pericial (de modo mais claro: vítima aponta acusado como autor de crime sexual, mas o exame pericial do material genético colhido conclui que o DNA é de outra pessoa)? A resposta a esses questionamentos, como é fácil perceber, deve ser negativa.

Esses problemas tornam manifesta a necessidade de correção ou aprimoramento do critério, para que ele ganhe em termos de precisão e possa, assim, ter alguma utilidade prática.

Ciente dessas dificuldades, os defensores da orientação em análise propuseram um acréscimo: a palavra do ofendido deve ter especial valor probatório quando, além coerente (isto é, sem contradições), está em sintonia com o restante do acervo probatório.[8]

O especial valor probatório das declarações do ofendido passa a ser o resultado da equação que tem como variáveis a ausência de contradição e o amparo na prova dos autos.

O aparente ganho de racionalidade do critério depois de corrigido não resiste, porém, a um exame mais acurado. Ao contrário do que promete entregar, a correção acaba por acentuar quão vazio é o conteúdo do postulado. Para que se perceba isso, basta substituir a palavra do ofendido por outro meio de prova.

Pensemos na palavra do réu em uma acusação que verse sobre crime contra a liberdade sexual. Na hipótese de confronto entre versões do ofendido e do acusado, sem que o conflito possa ser dirimido com amparo em outro elemento de prova (hipótese recorrente em casos de imputação de crime sexual sem testemunhas e sem vestígios), a versão do acusado, quando é coerente e tem amparo no acervo probatório, pode gerar um estado de dúvida no juiz.

Quando a dúvida não é suscetível de ser rejeitada racionalmente, deve ser proferida sentença absolutória.[9] Em outras palavras, significa que a palavra do acusado deve, nesse contexto, prevalecer.[10]

Note-se que, com os mesmos critérios, chegamos, agora, à prevalência da versão do acusado. Isso mostra que, em verdade, as declarações da vítima, em si, nada têm de especial, já que a defendida prevalência não se confirma quando submetida a esse teste simples e corriqueiro.

Da mesma forma, quando um relato fático coerente feito por uma testemunha encontra ressonância no acervo probatório dos autos, há um aumento da probabilidade de o relato ser verdadeiro,[11] o que incrementa sua força probante. Pela “lógica” subjacente à orientação sob exame, poderia ser dito que a palavra da testemunha, nesse contexto, também tem “especial valor probatório”.

Ora, se é possível estender a ideia de especial valor probatório tanto à palavra do acusado quanto à da testemunha, não fica claro por que doutrina e jurisprudência aplicam esse critério apenas à palavra da vítima. Isso demonstra que o critério é vazio de conteúdo.

Além de impreciso e carente de conteúdo, o critério é apresentado de forma axiomática, sem a devida fundamentação. O que o justifica? De que modo poderia o Poder Judiciário fundamentar perante o réu e a sociedade[12] a assertiva de que apenas a palavra da vítima tem especial valor probante? Como o Estado de Direito não convive com escolhas do Poder Público pautadas por critérios arbitrários[13], é imprescindível o oferecimento de fundamento racional.

Poder-se-ia argumentar que palavra da vítima deve prevalecer porque ela não tem outro interesse além da apuração da verdade. Esse argumento, todavia, não convence. Inicialmente, porquanto ele é contingente: se ele pode ser afirmado em alguns casos, não há dúvida, porém, de que ele comporta exceções, já que há casos em que a vítima tem interesses distintos da apuração da verdade.[14]

Não é difícil pensar em interesses políticos (prejudicar, por exemplo, um desafeto detentor de mandato eletivo), na projeção social que uma acusação falsa contra celebridade pode acarretar, tampouco pode ser descartado o interesse em obter reparação de danos.

Além disso, a “ausência de outro interesse” deveria ser demonstrada em todo caso em que o critério fosse invocado, o que não é feito. A isso se soma a dificuldade prática de demonstrar a inexistência de outro interesse por parte da vítima. A fragilidade do fundamento conduz, portanto, ao seu descarte.

Uma razão comumente invocada para lastrear a orientação jurisprudencial em tela consiste nas “dificuldades que envolvem a obtenção de provas de crimes da espécie dos aqui narrados (crimes contra a liberdade sexual), praticados, no mais das vezes, longe dos olhos de testemunhas e, normalmente, sem vestígios físicos que permitam a comprovação dos eventos.”[15]

De acordo com o que insinua esse raciocínio, se não for adotado o especial valor probatório da palavra do ofendido, poderia ser inviabilizada a apuração de determinados crimes (como os delitos contra a liberdade sexual que não deixam vestígios). Consequentemente, ficaria prejudicada a punição dos autores dos respectivos fatos.

A dificuldade de apuração desses crimes é notória, não apenas pela ainda deficiente estruturação das Polícias Judiciárias do país, como também por fatores próprios dessa modalidade de crimes, na medida em que os seus autores costumam cometê-los longe dos olhares de testemunhas e sem deixar vestígios.

No entanto, o problema dessa solução é que ela deriva, de um aspecto fático (a dificuldade de produzir prova nesses casos), uma norma (a de que, por isso, a palavra da vítima deve ser o elemento probatório decisivo), o que é um equívoco conhecido como falácia naturalista:[16] o dever-ser não pode ser derivado do ser.

O argumento tem, ademais, caráter utilitarista. Não é difícil perceber que a ideia por trás dele é a de que, como deve haver a punição dos autores desses delitos, seria legítimo contornar a dificuldade probatória mediante o emprego desse topos argumentativo, o que equivale a dizer que o fim justificaria o meio.

Esse tipo de raciocínio, entretanto, é incompatível com o processo penal. O pensamento de que apenas os fins interessam conduz ao que Luís Greco denomina de “maquiavelismo processual”,[17] que enseja a desconsideração das regras processuais e viabiliza a justificação de tudo quanto se pretenda.

Caso os fins autorizassem o desprezo pelos meios, o processo deixaria de ser um procedimento legitimado pela atuação discursiva das partes, com balizas de atuação previamente definidas e delimitadoras da interferência estatal na esfera dos cidadãos para transformar-se em um vale-tudo.

O respeito às regras é uma garantia civilizatória do processo, fruto da tradição iluminista, e não deve ser confundido com o formalismo (apego irracional às formas). A submissão da observância das regras processuais a juízos de conveniência equivale a torná-las inócuas, a despeito do relevante papel que elas desempenham.[18]

Essas reflexões, situadas no plano processual, são robustecidas quando voltamos nossa atenção para a Constituição da República, mais precisamente para o artigo 5º, incisos II e LIV, que consagram os princípios da legalidade e do devido processo legal.

Deles resulta o imperativo de respeito à conformação dada ao processo pelo legislador, tanto no tocante à estrutura quanto ao conteúdo das normas que disciplinam a persecução penal. Não é por outro motivo que se afirma que a verdade, no processo penal, não deve ser buscada a qualquer custo.[19]

A eleição do critério sob exame como decisivo para a valoração da prova deveria, portanto, estar ancorada normativamente.[20] Entretanto, o fundamento normativo da tese nunca foi apresentado por seus defensores, o que autoriza suspeitar que a orientação em análise não deriva da ordem jurídica em vigor.

O argumento padece, ainda, de outro grave equívoco. A dificuldade de investigação de um crime não autoriza o intérprete a criar, sem amparo legal, um regime probatório especial, setorizado, com exigências diferenciadas em relação aos demais crimes, sobretudo no tocante ao standard probatório para a prolação de sentença condenatória.

A “criatividade” do intérprete colide com as escolhas feitas pelo legislador, que, pelo menos até o momento, não optou pela formulação de regime jurídico-probatório especial em caso de crimes sexuais.[21]

A dificuldade de investigação, em vez de ser artificialmente contornada mediante o afrouxamento das regras existentes, deve ser superada com maior empenho nas investigações; mediante emprego, sempre que possível, de recursos tecnológicos, de pareceres periciais psicológicos; colheita mais cuidadosa da prova oral (o que envolve o respeito a protocolos, ausência de indução a respostas, registro audiovisual inclusive na fase de investigação);[22]especialização de profissionais que atuarão nas distintas etapas da persecução criminal, dentre outras medidas, tudo isso sem extrapolar as fronteiras do direito positivo. Levado a sério o princípio do Estado de Direito, não há como buscar soluções fora da ordem jurídica.

O critério em questão não explica, ainda, por que motivo a balança da justiça deve pender para um dos lados, especialmente quando se leva em conta que o que se espera do Poder Judiciário não é a tutela da vítima em todos os casos (não podem ser olvidadas as falsas acusações), mas a realização de justiça, consistente na condenação dos culpados e na absolvição dos inocentes.

Ao Poder Judiciário deve interessar em igual medida tanto a condenação dos culpados quanto a absolvição dos inocentes. Quando opta pelo prestígio abstrato, a priori, da palavra da vítima, o Estado revela uma atuação preconceituosa, já que, de antemão, presume que, no conflito entre a palavra do ofendido e do acusado, o ofendido fala a verdade e deve ser tutelado. É isso o que, de forma dissimulada, está por trás desse critério: um preconceito.[23]

Em um Estado efetivamente preocupado com a justiça de suas decisões, o determinante não é quem profere a versão (a fonte de prova), mas a versão em si concretamente considerada, sua consistência, constância, grau de detalhamento, abrangência, motivação, credibilidade, em suma, seu valor probatório concreto.

A Psicologia Judiciária e a prática revelam que as pessoas mentem ou se equivocam pelos mais variados motivos,[24] de sorte que não se deve fazer juízo a priori sobre a credibilidade de quem é ouvido na audiência de instrução e julgamento.

A avaliação, como juízo sintético (fundado na experiência),[25] deve ser a posteriori, sempre a partir dos elementos concretos trazidos por vítimas, testemunhas, informantes e acusados, após minucioso exame e confronto com outros elementos probatórios dos autos.

O elemento de prova que satisfizer de forma mais abrangente os critérios de credibilidade é que deverá prevalecer, sempre de forma concreta, independentemente de quem esteja vinculado a ele. Assim, se a versão do réu for constante, coerente, abrangente, clara, detalhada, etc. sem que essas características possam ser divisadas nas declarações da vítima ou no depoimento da testemunha presencial, deverá prevalecer a palavra do réu.

Deve ser enfatizada a importância do ceticismo metódico para a edificação do conhecimento, à semelhança do que propõe Descartes.[26] Um juiz crédulo ou que julga com base em estereótipos e ideologias dificilmente conseguirá realizar a sua missão de decidir com justiça os casos que lhe são confiados.

Além das razões acima aduzidas, um olhar para além das fronteiras do nosso ordenamento jurídico pode facilitar a compreensão de que é viável a adoção de postura distinta em relação ao valor probatório das declarações do ofendido.

III. Breve panorama do tratamento do tema no direito alemão

Na Alemanha, o § 261 da StPO consagra o princípio da livre valoração judicial da prova ao dispor que o Tribunal decide sobre o resultado da produção probatória de acordo com o seu livre convencimento, formado a partir do conjunto das provas da audiência de instrução e julgamento.[27]

O Bundesgerichtshof (BGH), tribunal federativo equivalente ao Superior Tribunal de Justiça, ao interpretar o referido dispositivo legal, tem decidido, acertadamente, que a palavra da vítima, por si só, não tem maior peso do que a palavra do acusado:

“Se as declarações de uma vítima – em especial de uma única vítima – e (o interrogatório) do acusado forem incompatíveis ('palavra contra palavra'), o Tribunal não pode, porque ela deflagrou a persecução criminal e é (eventualmente) a parte lesada, atribuir em princípio um peso às declarações da vítima decisivamente superior às informações do acusado. Decisiva não é mera posição formal de quem fala no processo, mas o valor inerente de um depoimento, portanto a sua credibilidade. Deve antes decidir, numa avaliação global, se pode acolher essa declaração da vítima.” ^[28]

O BGH considera, portanto, que o peso da prova oral não deve ser previamente determinado em função de sua fonte, pois decorre da concreta valoração de suas características intrínsecas.

O exame de um dado fático, ainda de acordo com o BGH, deve observar o princípio metódico por ele denominado de “hipótese zero” (Nullhypothese), segundo o qual deve o Tribunal partir da premissa de que uma narrativa é falsa e cogitar possíveis fundamentos para a sua falsidade.

Em seguida, esses fundamentos devem ser confrontados com os demais elementos de prova. Somente quando todos os possíveis fundamentos para a falsidade da narrativa puderem ser descartados, isto é, apenas quando a falsidade for incompatível com os demais elementos de prova coligidos, deve ser tida a narrativa como verdadeira, no sentido de ser correspondente à realidade.[29]

A doutrina, de igual modo, defende que o valor de cada relato em audiência deve ser aferido concretamente, a partir de todos os dados disponíveis[30], e não a priori, como é sustentado no Brasil.

Sustenta-se que não se deve atribuir maior peso probatório às declarações do ofendido pela simples razão de que possa ser ele a vítima do fato punível.[31] Afirma-se, corretamente, que nenhum dos relatos tem, abstratamente, maior valor probatório.[32]

IV. Conclusão

Essas breves reflexões revelam que o critério do “especial valor probatório das declarações do ofendido”, amplamente acolhido por doutrina e jurisprudência, é impreciso, vazio de conteúdo, carente de fundamentação normativa e desnecessário, já que nada acrescenta à fundamentação da valoração judicial das provas.

As suas graves falhas demonstram que é ilusório considerar que ele possa ser tido como verdadeiro reforço argumentativo ou que ele tenha aptidão para contornar a dificuldade de apuração de crimes cometidos de forma clandestina. Não é nenhum exagero, pois, qualificá-lo como clichê jurisprudencial.

O seu abandono definitivo não trará, desse modo, nenhum prejuízo para a aplicação da lei penal. A valoração da prova não deve dar-se com base em critérios abstratos de prevalência de um meio de prova em detrimento de outro, por se tratar de atividade que deve ser desempenhada sempre com base em dados concretos, em toda a sua riqueza de detalhes, que devem ser analisados, categorizados e sopesados, individual e globalmente, em fundamentação racional e estruturada.

[1] FRISCH, Wolfgang, Beweiswürdigung und richterliche Überzeugung, ZIS 10/2016, p. 707.

[2] KOCH, Hans-Joachim; RÜßMANN, Helmut, Juristische Begründungslehre, München: C. H. Beck, 1982, p. 2.

[3] Exceção digna de registro é a recente tese de cátedra de BADARÓ, Gustavo. Epistemologia judiciária e prova penal. São Paulo: Thomson Reuters, 2019.

[4] Emprego os termos vítima e ofendido como sinônimos, sem que tenha relevância para a exposição a distinção entre os enfoques criminológico e processual, comumente associada aos vocábulos.

[5] Essa orientação consta da publicação “Jurisprudência em Temas”, disponibilizada pelo próprio STJ em seu site (https://scon.stj.jus.br/SCON/jt/toc.jsp?edicao=EDI%C7%C3O%20N.%20111:%20PROVAS%20NO%20PROCESSO%20PENAL%20-%20II ), com a indicação de vários julgados em que ela foi aplicada.

[6] Cf., por todos, TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal, 19. ed., São Paulo, Saraiva, v. III, p. 296.

[7] Não entrarei na polêmica sobre a nomenclatura do sistema adotado por ser irrelevante para a compreensão dos argumentos desenvolvidos no texto. Emprego a terminologia que decorre do texto da lei, sem que isso signifique tomada de posição no referido debate.

[8] Nesse sentido: “Nos crimes contra a dignidade sexual, quase sempre praticados às escondidas, a palavra da vítima ganha especial relevo, mormente, como no caso concreto, quando coerente, sem contradições e em consonância com as (sic) demais elementos colhidos nos autos.” (STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 1.147.225, 5ª Turma, julgamento realizado em 02.08.2018). Na mesma linha: “Embora a jurisprudência desta Corte atribua especial relevo à palavra da vítima nos crimes sexuais, a conclusão pela culpabilidade depende da coerência com os demais elementos de prova carreados aos autos.” (STJ, AgRg no AREsp 1616398, 5ª Turma, julgamento realizado em 10.03.2020).

[9] FRISCH, Wolfgang. Freie Beweiswürdigung und Beweismaβ: historische und erkenntnistheoretische Grundlagen. In: BRUNS, Alexander (Hrsg.). Festschrift für Rolf Stürner zum 70. Geburtstag. Tübigen: Mohr Siebeck, 2013, p. 859; KUNZ, Karl-Ludwig. Tatbeweis jenseits eines vernünftigen Zweifels. Zur Rationalität der Beweiswürdigung bei der Tatsachenfeststellung. ZStW (121) 2009, p. 572.

[10] A essa conclusão pode-se chegar tanto a partir da aplicação de critérios de valoração da prova quanto do princípio in dubio pro reo, compreendido, aqui, como regra de julgamento. Naturalmente, pensamos na generalidade dos casos e com o mesmo grau de abstração que envolve a orientação jurisprudencial criticada. Evidentemente, é possível conceber exceções ao que foi afirmado, como a hipótese em que a versão do acusado encontra amparo parcial nos autos, mas, além de não explicar a integralidade da dinâmica fática, pode ser refutada pelas provas produzidas pela acusação (por exemplo: acusado comprova parcialmente o álibi alegado, o que não afasta a hipótese narrada na denúncia, por não haver coincidência temporal entre os eventos).

[11] Nesse sentido, dentre outros: BENDER, Rolf; NACK, Armin e TREUER, Wolf-Dieter. Tatsachenfeststellung vor Gericht. 4. Aufl., München, C. H. Beck, 2014, p. 158; VELTEN, Petra. In: WOLTER, Jürgen (Hrsg.). Systematischer Kommentar zur Strafprozessordnung, 4. Aufl., Köln: Carl Heymanns, 2012, p. 561; COHEN, L. Jonathan. The Probable and The Provable. Oxford: Claredon Press, 1977, p. 107, 176 e 278; FERRER BELTRÁN, Jordi. La valoración racional de la prueba. Madri: Marcial Pons, 2007, p. 75.

[12] Sobre os níveis de justificação do processo penal, cf. GRECO, Luís. Strafprozesstheorie und materielle Rechtskraft, Berlin: Duncker & Humblot, 2015, p. 157 e ss.

[13] Jarass, em comentário à Lei Fundamental alemã, anota que o Bundesverfassgunsgericht decidiu, em várias oportunidades, que, do princípio do Estado de Direito, deriva uma proibição geral de arbítrio. (BVerfGE 86, 148/251; 89, 132/141; 137, 108, Rn. 107f.). JARASS/PIEROTH, GG-Kommentar, 15. Aufl., München, C. H. Beck, 2018, p. 541. Esse raciocínio é aplicável ao nosso ordenamento jurídico, que também se estrutura a partir do princípio do Estado de Direito (Constituição da República, art. 1°, caput).

[14] Cf. BARTON, Stephan. Wenn Aussage gegen Aussage steht – die justizielle Bewältigung von Vergewaltigungsvorwürfen. In: ROTSCH, Thomas; BRÜNING, Janique; SCHADY, Jan. Strafrecht – Jugendstrafrecht – Kriminalprävention in Wissenschaft und Praxis. Festschrift für Hebibert Ostendorf. Baden-Baden: Nomos, 2015, p. 41-56.

[15] STJ, AgRg no AResp nº 1.245.796, 5ª Turma, julgamento realizado em 07.08.2018.

[16] Cf. NEUMANN, Bedingungen der Validität des „naturalistischen ‚Fehl‘-Schlusses. In: MAHLMANN, Matthias (Hrsg.). Gesellschaft und Gerechtigkeit. Festschrift für Hubert Rottleuthner. Baden-Baden: Nomos, 2011, p. 62 ss.

[17] GRECO, Luís. Strafprozesstheorie und materielle Rechtskraft, Berlin: Duncker & Humblot, 2015, p. 155-156.

[18] Como enfatiza Greco, no processo penal, as regras incorporam um imperativo jurídico e moral de respeito ao outro como pessoa, de que todas as interações com ele ocorram no plano da comunicação e não permaneçam no da violência (Strafprozesstheorie und materielle Rechtskraft, p. 253). Ferrajoli, de modo convergente, assevera que, na jurisdição, o fim nunca justifica os meios, dado que os meios, vale dizer, as regras e as formas, são as garantias de verdade e de liberdade e, como tais, têm mais valor para os momentos difíceis do que para os fáceis (Derecho e Razón, Trad. Perfecto Andrés Ibáñez et al, Madri: Trotta, 1995, p. 830). Roxin e Schünemann salientam que, em um processo penal de um Estado de Direito, a defesa do respeito ao devido processo legal (Justizförmigkeit) não é menos importante do que a condenação de um culpado e o restabelecimento da paz jurídica (Strafverfahrensrecht, 29. Aufl., München, C. H. Beck, 2017, p. 2.). Cf., ainda, BADARÓ, Gustavo. Epistemologia judiciária e prova penal. São Paulo: Thomson Reuters, 2019, p. RB-1.2 (versão eletrônica).

[19] Roxin/Schünemann, Strafverfahrensrecht, cit., p. 2. A diretriz de que a verdade não deve ser buscada a qualquer custo não inviabiliza a consideração da verdade como objetivo cognitivo do processo, como enfatizam, dentre outros, Petra Velten (Systematischer Kommentar zur Strafprozessordnung, 4. Aufl., Köln: Carl Heymanns, 2012, p. 478) e Jordi Ferrer Beltrán (La valoración racional de la prueba, Madri: Marcial Pons, 2007, p. 82-83).

[20] Sobre a importância de uma fundamentação deontológica em confronto com razões simplesmente consequencialistas, v. GRECO, Luís. Lebendiges und totes in Feuerbachs Straftheorie: ein Beitrag zur gegenwärtigen strafrechtlichen Grundlagendiskussion, Berlin: Duncker & Humblot, 2009, p. 120 e ss. Há tradução da obra para o espanhol: Lo vivo y lo muerto en la teoria de la pena de Feuerbach: una contribuición al debate actual sobre los fundamentos del Derecho Penal. Trad. Paola Dropulich y José R. Béguelin. Madri-São Paulo: Marcial Pons, 2015.

[21] O caráter político da definição do standard probatório salta aos olhos quando se considera que o que está em pauta é a distribuição do risco de erro nos julgamentos criminais. Cf. LAUDAN, Larry. Truth, Error and Criminal Law, New York: Cambrige University Press, 2006, p. 63 e ss., 68; FERRER BELTRÁN, Jordi. Op. cit., p. 83; STEIN, Alex. Foundations of Evidence Law, Oxford: Oxford University Press, 2005, p. 13 e 16.

[22] De modo convergente: MATIDA, Janaína. O que deve significar o especial valor probatório da palavra da vítima nos crimes de gênero, Trincheira Democracia, Boletim Revista do IBDPP, n. 3, 2019, p. 7-9.

[23] Essa postura viola, de acordo com Dworkin, o dever político fundamental do Estado de tratar seus cidadãos com igual interesse e respeito. Cf. DWORKIN, Ronald. A matter of principle, Cambridge: Harvard University Press, 1985, p. 190-191.

[24] Cf. ARNTZEN, Friedrich. Psychologie der Zeugenaussage, 5. Aufl., München, C. H. Beck, 2011; BENDER, Rolf; NACK, Armin e TREUER, Wolf-Dieter. Tatsachenfeststellung vor Gericht. 4. Aufl., München, C. H. Beck, 2014.

[25] KANT, Immanuel. Kritik der reinen Vernunft, Hamburg: Felix Meiner, 1998, p. 57 e 59.

[26] DESCARTES, René. Discurso do método. Trad. Maria Ermantina Galvão, São Paulo: Martins Fontes, 2001. Ferrajoli, de modo convergente, defende a dúvida como hábito profissional e estilo intelectual do juiz (Derecho y Razón, op. cit., p. 546). Bender, Nack e Treuer também registram a necessidade de começar-se pela dúvida na valoração das provas (Tatsachenfeststellung vor Gericht, op. cit., p. 73).

[27] As provas, portanto, suscetíveis de serem consideradas no julgamento são aquelas produzidas ou reproduzidas na audiência de instrução e julgamento, desde que não haja proibição de valoração (sobre o conceito de proibição de valoração da prova, cf. GRECO, Luís. Introdução. In: WOLTER, Jürgen, O inviolável e o intocável no direito processual penal. Trad. Luís Greco, Alaor Leite e Eduardo Viana, Madri-São Paulo: Marcial Pons, 2018, p. 64-67). Essa prescrição do § 261 da StPO tem supedâneo nos princípios da oralidade, publicidade e imediatidade (nesse sentido: MIEBACH, Münchener Kommentar zur StPO, § 261, Rn. 7, 1. Aufl., 2016; VELTEN, Petra. Systematischer Kommentar zur Strafprozessordnung, 4. Aufl., Köln, Carl Heymanns, 2012, Vor § 261, Rn. 26). Significa isso dizer que, mesmo que uma informação seja obtida na fase inquisitiva, o juiz não está impedido de considerá-la na sentença, desde que ela tenha sido introduzida na audiência de instrução e julgamento, de modo a viabilizar a observância, em relação a ela, do contraditório. Ao contrário do que se passa no Brasil, em que a doutrina, em contrariedade ao comando do art. 155, caput, do CPP, caminha para um total desprezo do que é produzido na fase investigativa, na Alemanha os elementos de informação relacionados à prova oral, uma vez apresentados e debatidos em audiência, são considerados relevantes para a aferição da credibilidade do relato feito oralmente por vítimas, testemunhas e acusados, especialmente no que diz respeito à sua constância, que envolve a aferição de variações dos relatos ao longo do tempo. Cf. BGH, Beschl. v. 11.12.2018 – 2 StR 487/18 [= StV 8 2019, 519, (520)].

[28] BGH NStZ 2004, p. 635-636.

[29] BENDER, Rolf; NACK, Armin e TREUER, Wolf-Dieter. Tatsachenfeststellung vor Gericht. 4. Aufl., München, C. H. Beck, 2014, p. 70. BGH, Urteil vom 30. 7. 1999 – 1 StR 618/98 [= NJW 1999, 2746, (2747)]. Próximo: FERRER BELTRÁN, Op. cit., p. 123. V. ainda, nota 23.

[30] Registra a necessidade de ser valorado concretamente cada elemento de prova: EISENBERG, Ulrich. Beweisrecht der StPO, 10. Aufl., München: C. H. Beck, 2017, p. 55.

[31] HAUSTEIN, Eliane. Zu Entscheidungsnormen bei Aussage gegen Aussage, Frankfurt am Main: Peter Lang, 2017, p. 95; VOLK, Klaus; ENGLÄNDER, Armin. Grundkurs StPO. 9. Aufl., München: C. H. Beck, 2018, p. 277; SCHMITT In: MEYER-GOßNER/SCHMITT StPO, 62. Aufl., München: C. H. Beck, 2019, p. 1.251 (que cita, além da decisão do BGH acima referida, outra publicada na NStZ-RR 16, 44 no mesmo sentido).

[32] HAUSTEIN, Eliane. Op. cit, p. 119; MAIER, Stefan. Aussage gegen Aussage und freie Beweiswürdigung. NStZ 2005, p. 247 e 250.

Especial valor probatório das declarações do ofendido

Critério legítimo de valoração da prova ou clichê jurisprudencial?