As primeiras décadas do século XXI caracterizam, indubitavelmente, um período de transição para o estudo do direito penal no Brasil, algo que fica perfeitamente simbolizado pelo atual debate acerca dos elementos do dolo. Enquanto virou lugar comum nos manuais brasileiros dizer que o dolo é constituído pelos elementos conhecimento e vontade[1], vários autores brasileiros passaram a questionar essa concepção. Vejam-se os artigos de Greco[2] e Souza Santos[3], bem como as monografias de Viana[4], Porciúncula[5] e Xavier Gomes[6]. A esse movimento de trazer ao debate nacional uma concepção de dolo nunca antes levada realmente a sério por parte considerável da doutrina brasileira, já há uma espécie de “contramovimento” que busca defender a vontade como elemento do dolo[7].

Nelson Hungria, cujas palavras eram carregadas da autoridade de quem redigiu o Código Penal, afirma que o legislador brasileiro adotou “a teoria da vontade (...) completada pela teoria do consentimento”[8]. Em que medida essa posição de Hungria enrijecera o debate nacional sobre a teoria do dolo, é algo que não se pode afirmar categoricamente, mas é objeto de inegável desconfiança: se o próprio redator do artigo afirma que foi adotada a teoria da vontade, há algo mais a dizer?
Todavia, simplesmente sustentar que o legislador decidiu qual teoria do dolo deve ser aplicada porque Hungria assim o afirmou nada mais seria que um argumento de autoridade de duplo sentido: a uma, se o legislador realmente determinou a adoção de uma teoria ou não, não é algo que se demonstre pura e simplesmente a partir da palavra de alguém; a duas, o mero fato de o Redator do Código ter afirmado um posicionamento não faz deste automaticamente correto. Argumentos verdadeiramente válidos devem ser aduzidos, e é justamente isso que pretendo ensaiar nas próximas linhas.

No presente estudo, não pretendo fazer uma defesa de uma teoria do dolo específica, mas somente examinar a viabilidade do debate à luz do que dispõe o atual Código Penal, de modo a opinar se o assunto é um objeto de lege lata ou se, para o caso brasileiro, é um tema de política criminal, isto é, de lege ferenda. Adianto ao leitor que a resposta será pela compatibilidade do debate com a atual redação do Código Penal brasileiro, isto é, que o tema é de lege lata.

Ademais, pretendo também defender que o debate sobre o assunto, se se limitar somente à presença do elemento vontade no conceito de dolo[9], será irrelevante e infrutífero para a práxis dos Tribunais. Os fundamentos para tanto poderão ser conferidos pelo leitor nas linhas que seguem.

Sobre a redação do art. 18, I do Código Penal

O artigo 18, I, CP determina que o crime será doloso “quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo”. Dessa forma, segundo lecionam quase todos (senão todos) os manuais de direito penal brasileiro, o legislador resolveu inserir o dolo direto (quis o resultado) e o dolo eventual (assumiu o risco de produzi-lo) no mesmo dispositivo[10].

No que pese a já manifestada intenção de Hungria em introduzir uma teoria volitiva no Código Penal, a simples forma como o dispositivo está redigido não encerra o debate de qual teoria do dolo deve ser adotada. E, ao contrário do que Hungria pensara, uma teoria cognitiva não pode ser afastada pela definição de dolo presente no Código Penal. Isso porque uma leitura literal do art. 18, I, CP indica, na realidade, que a vontade não é um elemento necessário do conceito de dolo, na medida em que está presente, ali, a conjunção alternativa “ou”, que expressa uma ideia de alternância.

Assim, nem todo delito doloso ocorre com o desejo do agente (quis o resultado), mas se satisfaz quando ele assumiu o risco de produzir o resultado. Tanto para alguém querer algo, quanto para alguém assumir o risco de algo, é necessário que o indivíduo conheça as circunstâncias, mas não que ele deseje, queira, objetive o resultado ocorrido.

Desse modo, é inegável que somente o conhecimento é um elemento necessário do conceito de dolo descrito no Código Penal, pois somente ele está presente em todas as modalidades de dolo ali descritas.

A redação atual do Código Penal, evidentemente, nada mais fez do que tentar abarcar todas as possíveis modalidades de dolo que são descritas pela doutrina. São modalidades de dolo: (i) o dolo direto de primeiro grau, que ocorre quando o agente conhece e deseja o resultado ocorrido; (ii) o dolo direto de segundo grau, que se realiza quando o agente, apesar de não objetivar aquele determinado resultado, representa-o como consequência necessária de sua conduta; (iii) o dolo eventual, que ocorre quando o agente conhecia o risco de ocorrência do resultado, aliado a algum elemento anímico que vai diferir de acordo com a teoria adotada[11], mas que no Código Penal está representado pela assunção do risco[12].

Dessa diferenciação decorre uma conclusão inegável: todas as posições doutrinárias, sejam elas volitivas ou cognitivas, já conhecem modalidades de dolo sem vontade no sentido psicológico-descritivo[13].

A tradicional doutrina volitiva do dolo busca, assim, que o seu conceito de vontade englobe posicionamentos psíquicos do agente perante o fato que, na linguagem cotidiana, não expressam que o agente queria, desejava, objetivava aquele resultado, mas que ainda assim não poderiam ser excluídos do conceito de dolo[14].

O exemplo clássico é o de A que, objetivando matar B, sabotou o avião em que o seu alvo iria embarcar para viajar. Aqui, não só B morre, mas também todos os outros indivíduos que estavam no avião. A não desejava a morte de todos os outros indivíduos, mas, ainda assim, nenhum defensor da vontade como elemento do dolo afirmaria que A não agiu com dolo em relação à morte deles.

Conforme a classificação acima elencada, A agiu com dolo direto de 1º grau em relação a B e com dolo direto de 2º grau em relação a todos os outros que estavam no avião. Dizer que há uma vontade em sentido psicológico-descritivo no dolo direto de segundo grau é mera especulação que, aparentemente, não possui uma base sólida.

Quanto à fórmula contida no CP para representar o dolo eventual (“assumiu o risco de produzi-lo”), aqui, algumas observações são necessárias. A partir dessa simples expressão, Hungria pretendia que ali fosse consagrada a mais influente teoria da vontade[15], a teoria do consentimento. A tradicional teoria do consentimento (ou da assunção aprovadora) defende que o delito será imputado ao agente a título de dolo eventual quando for possível constatar “que o autor aprovou internamente o resultado”[16].

Assim, não necessariamente o agente queria aquele resultado, mas ele conhecia perfeitamente o risco e com esse risco estava de acordo. Todavia, afirmar que a redação do art. 18, I, CP, a partir da fórmula da assunção do risco, determinou a aplicação da teoria do consentimento parece ter, no mínimo, uma espécie de salto lógico. Isso porque o verbo “assumir”, segundo sua leitura literal, significa “avocar ou chamar para si; tomar para si”[17]. Dessa forma, assumir o risco não é exatamente um sinônimo de aprovar internamente o resultado, de modo que não é possível dizer que o Código adotou em sua redação a teoria do consentimento.

O Código Penal, portanto, descreve o dolo de forma tão geral e abstrata que é possível ali subsumir diferentes teorias do dolo, não ficando fechado a somente a teoria do consentimento, como desejava Hungria. E isso, segundo vejo, é uma virtude da redação legal: na medida em que não se está nem perto de um consenso doutrinário sobre o tema, o mais prudente é que a redação do Código não limite exageradamente as possibilidades de subsunção[18]. Evidentemente, o princípio da legalidade impede que uma redação seja aberta o suficiente para que qualquer coisa seja ali subsumida, mas esse não parece ser o caso.

Portanto, tanto a doutrina quanto o artigo 18, I, CP já conhecem casos de dolo em que não há vontade no seu sentido psicológico-descritivo. Sendo assim, a primeira conclusão deste breve ensaio é que inexiste óbice no Código Penal para a defesa de uma teoria cognitiva do dolo.

Sobre o foco do debate e o conceito de vontade

Com o que afirmei acima, suponho que um leitor mais atento já seja capaz de antecipar o porquê de eu entender que o debate, se ficar limitado à disputa sobre o elemento “vontade”, é infrutífero. Conforme já visto, ninguém defende um conceito de dolo com a vontade em sentido psicológico-descritivo como um elemento necessário, isto é, sempre presente.

Isso não é defendido nem pelo Código Penal, nem por ninguém da doutrina que eu conheça. Um ferrenho defensor da vontade psicológica como elemento do dolo, para levar a sério o próprio posicionamento, teria que defender que somente o dolo direto de 1º grau é dolo, o que não vejo ocorrer em lugar nenhum. Dessa forma, todas as principais teorias do dolo, sejam ela volitivas ou cognitivas, já normativizam, em alguma medida, o conceito de vontade no dolo.

Na realidade, as diferentes teorias do dolo estão de acordo na subsunção da maioria dos casos. Não há dissenso quanto à subsunção nos casos de dolo direto de primeiro grau, dolo direto de 2º grau e na culpa inconsciente. O objeto da controvérsia, na realidade, reside somente na zona fronteiriça entre dolo e culpa, isto é, onde a doutrina tradicional afirma serem o dolo eventual e a culpa consciente. O objeto do debate, portanto, é a definição de critérios visando a delimitar com algum nível de precisão aquelas zonas cinzentas e limítrofes entre dolo e culpa.

Dessa forma, meramente discutir se a vontade é ou não elemento do dolo torna-se uma luta simbólica, de etiquetas. Seja qual for o posicionamento adotado, quase todos sabemos que o único elemento sempre presente e inegociável do conceito de dolo é o conhecimento[19].

Pelo menos é essa a leitura que deve ser realizada de lege lata, tendo em vista o art. 20, caput, CP, que disciplina o erro de tipo, que ocorre quando o agente desconhece alguma situação fática fundamental para o preenchimento do tipo penal, o que, no mínimo, exclui o dolo.

Portanto, o único elemento que, quando ausente no seu sentido psicológico-descritivo, sempre exclui o dolo, é o conhecimento, e isso é inegável a partir da leitura dos artigos 18 e 20 do Código Penal.

Dessa forma, discutir se há ou não vontade no dolo não auxilia em nada para a solução de casos concretos.

Em resumo: o debate, se limitado à existência ou não de vontade no dolo, é meramente simbólico e nada diz, na medida que há razoável consenso de que o único elemento necessário do dolo, no seu sentido psicológico-descritivo, é o conhecimento. Uma segunda conclusão, portanto, é que o debate sobre o dolo será infrutífero, conforme já dito, se ficar limitado a um superficial nível de etiquetas.

Sobre a necessidade e urgência do debate

A existência do debate, em solo nacional, entre volitivistas e cognitivistas, por outro lado, pode ser muito frutífera e necessária ao debate nacional caso ela foque no que importa: nos critérios para delimitar dolo e culpa. Veja-se alguns casos que demonstram a urgência da situação.

Um primeiro caso é o do homicídio que vitimou o índio pataxó Galdino Jesus dos Santos. Em breve resumo, alguns jovens, durante uma madrugada, visualizaram a vítima dormindo em um ponto de ônibus e resolveram “dar um susto” nela. Os autores pretenderam fazer isso dando um banho de gasolina da vítima para, em seguida, colocar fogo nela. Segundo relatos, o fogo surgiu de forma tão intensa e inesperada pelos autores que eles simplesmente fugiram do local. In casu, a Juíza de primeiro grau considerou que não havia dolo de matar, desclassificando o caso para uma Vara Criminal comum.

Em grau de recurso em sentido estrito, a 2ª Turma do Tribunal de Justiça do Distrito Federal acompanhou o entendimento do Juízo a quo, em decisão publicada na Revista Brasileira de Ciências Criminais, v. 6, n. 22, p. 183-197, 1998. Posteriormente, a 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça reformou a decisão, no bojo do Recurso Especial nº 192.049/DF (Relator: Ministro Felix Fischer), entendendo que, na fase da sentença de pronúncia vige o brocardo in dubio pro societate, o que levaria a que, nos casos de fundada dúvida quanto ao elemento subjetivo, a prerrogativa para essa decisão é do Júri popular. Ao fim, o Júri decidiu pela imputação de homicídio doloso.

Um outro caso famoso e limítrofe é o do homicídio do cinegrafista Santiago Andrade, durante uma manifestação no mês de fevereiro do ano de 2014. Após um mau manejo de um instrumento de lançamento de fogos de artifício que estava sem a peça que lhe dava base e garantia que os fogos fossem para cima, o dispositivo foi acionado pelos autores e, logo em seguida, virou pra frente e soltou a rajada de fogos em direção à vítima, que não resistiu ao golpe.

O caso foi distribuído à 3ª Vara Criminal da Comarca da Capital do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, onde houve sentença de pronúncia. Em sede recursal, a 8ª Câmara Criminal do citado Tribunal reformou a decisão do Juízo a quo, entendendo que não havia dolo eventual. Todavia, tal decisão foi reformada pela 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, nos termos do voto do Ministro Relator Jorge Mussi, no bojo do Recurso Especial nº 1.556.874/RJ.

Nesse sentido, entendeu a Turma: “Se os peritos atestam existir restrições ao próprio armazenamento do artefato em razão da sua potencialidade lesiva, a sua utilização em meio a um grande número de pessoas é indicativo de que os recorridos ao menos assumiram o risco de causar danos à integridade física de outrem.”.

Além disso, veja-se: “Ademais, o acórdão objurgado consigna que os recorridos utilizaram o rojão sem a vara que lhe dá direção, circunstância que, antes de afastar o dolo eventual em suas condutas, indica que podem ter assumido o risco da causação da lesão, já que o artefato poderia tomar qualquer direção em meio a um grande número de pessoas, circunstância que objetivamente eleva a probabilidade de um resultado danoso”.

O que esses dois casos exemplificam é que ainda faltam critérios na jurisprudência para determinar o que importa, que é o limite entre dolo eventual e culpa consciente. No fundo, o que fica claro é que a jurisprudência brasileira ainda não definiu com precisão o que significa assumir o risco de produção do resultado.

Em outras palavras, faltam critérios para determinar o que significa “assumir o risco” de produzir o resultado, contido no art. 18, I, CP. Essa é a contribuição importante e necessária que o debate doutrinário pode render à jurisprudência nacional. Caso contrário, nada ganhará o direito penal brasileiro com o debate e essa sequência confusa e frequente de reformas de decisões continuará ocorrendo.

Ademais, é preciso ter em mente que não existem somente duas correntes uniformes sobre o dolo. Dentro das duas grandes constelações de autores (volitivistas e cognitivistas), há uma série de propostas diferentes e que chegam a resultados diversos[20]. O debate, para ser frutífero, precisa dar um passo à frente e analisar concretamente os argumentos e as propostas para diferenciação de dolo e culpa, para, assim, conferir ao Poder Judiciário critérios claros e precisos para a subsunção dos casos limítrofes e, com isso, solucionar o atual caos que existe sobre o tema.

O novo debate sobre a teoria do dolo vem em bom momento, visto que faltam critérios claros para a tomada de decisão pela jurisprudência. As teses cognitivas, às quais eu me filio, iniciaram um novo momento de debate sobre as teorias do dolo, o que não passou despercebido pelos defensores de teorias volitivas.

A redação do art. 18, I, CP não é taxativa o suficiente para obrigar a aplicação da teoria do consentimento, conforme defendia Hungria, dando margem para a subsunção de qualquer teoria do dolo, afinal, o que se discute é justamente quais são os critérios pelos quais pode-se definir que alguém “assumiu o risco” de ocorrência do resultado. Para o futuro, é preciso tomar o cuidado de não resumir o debate a uma mera disputa de etiquetas, mas tirar dele critérios claros e precisos que possam auxiliar o Poder Judiciário a solucionar os casos limítrofes.

O episódio 49 do podcast Sem Precedentes faz uma análise sobre o que o Supremo Tribunal Federal precisa dizer sobre a prisão de deputados. Ouça:

https://youtu.be/9Tv7gNDT4Rw

[1] Por exemplo: BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 22ª ed. São Paulo: Saraiva, p. 368-370; SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. 7ª ed. Florianópolis: Empório do Direito, 2017, p. 132-134.

[2] GRECO, Luís. Dolo sem vontade. In: SILVA DIAS, Augusto et al (orgs.). Liber Amicorum de José de Sousa e Brito. Coimbra: Almedina, 2009, p. 885-903.

[3] SANTOS, Humberto Souza. Elementos fundamentais de um conceito de dolo político-criminalmente orientado. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, v. 20, n. 97, p. 87-118, 2012; Idem. Problemas estruturais do conceito volitivo de dolo. In: GRECO, Luís, LOBATO, Danilo (coords.) Temas de direito penal: parte geral. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 263-289.

[4] VIANA, Eduardo. Dolo como compromisso cognitivo. São Paulo: Marcial Pons, 2017.

[5] PORCIÚNCULA, José Carlos. Lo <<objetivo>> y lo <<subjetivo>> en el tipo penal: hacia la <<exteriorización de lo interno>>. Barcelona: Atelier, 2014.

[6] GOMES, Enéias Xavier. Dolo sem vontade psicológica: perspectivas de aplicação no Brasil. Belo Horizonte: D’Plácido, 2017.

[7] Por exemplo, TAVARES, Juarez. Fundamentos de teoria do delito. Florianópolis: Tirant lo Blanch, 2018, p. 253-266.

[8] HUNGRIA, Nelson; FRAGOSO, Heleno Cláudio. Comentários ao código penal, volume I, tomo II: arts. 11 ao 27. 5ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1978, p. 114.

[9] O que, para ser justo, não é o que nenhum dos citados nas notas acima fez, mas é um risco possível de ocorrer a partir da aparente polarização entre volitivistas e cognitivistas.

[10] Por todos, ver BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. cit., p. 366; SANTOS, Juarez Cirino dos. Op. cit., p. 134.

[11] Para uma leitura completa sobre as principais teorias do dolo até hoje desenvolvidas, cf. VIANA, Eduardo. Op. cit., p. 88-295.

[12] Essas classificações podem ser facilmente encontradas em qualquer manual. Por todos, cf. SANTOS, Juarez Cirino dos. Op. cit., p. 134-146.

[13] Nesse sentido, SANTOS, Humberto Souza. Op. cit., 2012, p. 95.

[14] GRECO, Luís. Op. cit., p. 886-888. SANTOS, Humberto Souza. Op. cit., 2012, p. 90-91.

[15] Assim a descreveu VIANA, Eduardo. Op. cit., p. 91.

[16] Ibidem, p. 92.

[17] Texto extraído do Dicionário Michaelis online: https://michaelis.uol.com.br/moderno-portugues/busca/portugues-brasileiro/assumir/ Acesso em 18 nov. 2020.

[18] Algo valorizado por PUPPE, Ingeborg. A distinção entre dolo e culpa. Trad. Luís Greco. Barueri: Manole, 2004, p. 21, em relação ao Código Penal Alemão: “Devemos agradecer ao legislador sua parcimônia. Ele resistiu à tentação de conceder à então teoria dominante sobre dolo e culpa força de lei, congelando o desenvolvimento da doutrina até ulteriores mudanças legislativas. O legislador entregou conscientemente às mãos da jurisprudência e da doutrina a tarefa de traçar e, se necessário, repensar e desenvolver os limites entre dolo e culpa”.

[19] Com uma ressalva: há autores como Jakobs que pretendem normativizar até o conhecimento no dolo. Para uma convincente réplica a essa posição, cf. GRECO, Luís. Op. cit., p. 889-893.

[20] Cf. nota 12.

Sobre a compatibilidade de uma teoria cognitiva do dolo com o Código Penal

Faltam critérios na jurisprudência para determinar o limite entre dolo eventual e culpa consciente