I. Introdução

A questão da constitucionalidade da execução provisória de pena, após idas e vindas, volta à pauta do Supremo Tribunal Federal (ADCs 43, 44 e 54) nesta quinta-feira, 17 de outubro de 2019.

Livrando-se dos adornos, ela parece colocar em disputa, de forma muito simplificada, dois importantes argumentos, um de estatura deontológica e outro de ordem consequencialista: o direito fundamental à presunção de inocência até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória (art. 5º LVII) e uma maior capacidade de funcionamento da justiça penal. Cada uma dessas duas dimensões recebe contra-argumentos de várias ordens.

Em relação à primeira, tenta-se driblar a força cogente de argumentos deontológicos por meio de interpretações sobre o significado de ‘’trânsito em julgado’’. Em relação à segunda, que leva em conta o valor “efetividade”, é muito comum vermos comparações com outras ordens jurídicas, que executariam a pena de forma mais célere que o Brasil e, portanto, seriam “mais efetivas” que a nossa.

Entre os exemplos, cita-se muito a Alemanha. Portanto, entendemos conveniente esclarecer o que se passa no Direito alemão.

Para esclarecer o momento do início da execução da pena no Direito alemão – que se dá apenas após o trânsito em julgado (§ 449 StPO) –¹ entendemos fundamental, em primeiro lugar, apresentar o sistema de competência jurisdicional material para julgamento de casos penais (II). Em seguida, é preciso entender o sistema recursal (III). Por fim, dedicaremos algumas palavras ao trânsito em julgado do Direito alemão (IV) e teceremos breves comentários comparativos (V).

Ao leitor mais exigente, é importante deixar claro que, pela brevidade do tempo em decorrência da subtaneidade da colocação do tema em pauta, as linhas a seguir não serão dedicadas a uma análise crítica da matéria, senão apenas a uma descrição de sua situação no Direito alemão.

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II. Competência material para julgamento de casos penais no Direito alemão

A organização judiciária em matéria penal na Alemanha está estruturada, basicamente, em quatro espécies de tribunais, para as quais teremos que arriscar arbitrariamente alguma tradução simplificadora: Tribunal Local [Amtsgericht], Tribunal Estadual [Landgericht], Tribunal Superior Estadual [Oberlandesgericht] e o Tribunal Federativo [BGH Bundesgerichtshof]. Os três primeiros têm competência originária. Os três últimos têm competência recursal. O critério fixador da competência material originária, ou seja, para julgamento dos fatos em primeira instância, é a pena.

(conferir quadro sinóptico ao final, para melhor compreensão do arranjo)

a. O Tribunal Local (Amtsgericht – cf. §§ 24 ss. GVG)

O Tribunal Local é materialmente competente para o julgamento em primeira instância de casos em que não haja expectativa de que o acusado receba mais de quatro anos de pena restritiva de liberdade ou seja internado em hospital psiquiátrico como medida de segurança. Mesmo nestes casos, a competência ainda pode ser do Tribunal Estadual ou da Tribunal Superior Estadual, se a lei assim estabelecer (§ 24 Abs. 1 nr. 2 GVG) ou se o Ministério Público, por particularidades do caso concreto (proteção da vítima-testemunha ou relevância dos fatos), apresentar a denúncia ao Tribunal Estadual (§ 24 Abs. 1 nr. 3 GVG).

O Tribunal Local é composto por juízos singulares – que julgam sozinhos – e por colegiados [Schöffengerichte]. O Direito alemão confia a minoria dos casos penais ao julgamento de um juiz singular. Somente o julgamento de fatos penais com pena de prisão de até dois anos ou processados via ação penal privada são confiados a apenas um julgador (§ 25 GVG). À medida em que aumentam as penas potenciais, parece crescer também a desconfiança do legislador alemão em relação aos juízes. Fatos penais com penas de prisão de até quatro anos são julgados, também em primeira instância, por um colegiado, formado por um juiz togado [Berufsrichter] e dois juízes leigos [Schöffenrichter] (§§ 28 ss. GVG).

b. O Tribunal Estadual (§§ 74 ss. GVG)

O Tribunal Estadual, como antecipado, tem competência material originária e recursal. As câmaras que o compõem podem ser pequenas, formadas por um juiz togado e dois juízes leigos, ou grandes, formadas por três (ou dois – § 76 II, III e IV GVG) juízes togados e dois juízes leigos.

Em primeira instância, ele é competente para o julgamento de todos os crimes que não sejam de competência do Tribunal Local ou da Tribunal Superior Estadual (§ 74 Abs. 1 1 GVG), além de outros fatos penais que gerem expectativa de condenação a penas privativas de liberdade de mais de quatro anos ou de internação em hospital psiquiátrico ou que, por aquelas razões que comentamos acima, levem o Ministério Público a eleger sua competência (§ 74 Abs. 1 2 GVG). O Tribunal Estadual julga a maior parte dos crimes ocorridos na Alemanha. É possível mencionar – ressaltando serem apenas poucos exemplos no amplo universo dos crimes de sua competência – crimes com resultado morte (§ 74 Abs. 2 GVG), contra o estado democrático de direito (§ 74a Abs. 1 2 GVG), econômicos (§ 74c GVG) etc.

Em exercício recursal, o Tribunal Estadual decide os recursos de apelação contra a sentença condenatória do Tribunal Local (§ 312 GVG). Sobre o recurso de apelação, dedicaremos algumas linhas abaixo (cf. infra III a).

c. O Tribunal Superior Estadual (§ 115 ss. GVG)

Em sede de competência originária, resta aos Tribunais Superiores Estaduais uma gama muito específica de situações. Em suma, cabe a eles julgar originariamente processos de crimes, entre outros (§§ 120 Abs. 1, 120b e 122 GVG), como de traição contra a federação (§ 120 Abs. 1, 2 GVG), traição contra estados da federação (§ 120 Abs. 1 2 GVG), coação de órgãos constitucionais (§ 120 Abs. 1 5 GVG) e crimes previstos no código penal internacional (§ 120 Abs. 1 8 GVG). Há também a previsão de julgamento de casos assumidos pelo Procurador-Geral da Federação (§ 120 Abs. 2 GVG). Nessas situações, os julgamentos podem contar com a participação de três ou cinco juízes (§ 122 Abs. 2 GVG).

O Tribunal Superior Estadual, em exercício de competência recursal, julga os recursos especiais interpostos contra decisão do juiz singular que não tiver sido objeto de apelação e contra acórdãos resultantes das apelações julgadas pelo Tribunal Estadual, e também as revisões interpostas contra acórdãos dos julgamentos proferidos em sede de primeira instância pelo Tribunal Estadual, quando o recurso especial tratar exclusivamente de violações de normas jurídicas veiculadas em leis estaduais (§ 121 GVG). Como regra geral, esses julgamentos ocorrem na presença de três juízes (§ 122 Abs. 1 GVG).

d. O Tribunal Federativo – BGH (§§ 135 I, 139 GVG)

O Bundesgerichtshof, que se assemelha ao nosso Superior Tribunal de Justiça, não tem competência originária em matéria penal, apenas recursal. A ele compete o julgamento do recurso especial interposto contra sentença condenatória proferida em primeira instância pelo Tribunal Superior Estadual. A ele também compete, residualmente, o julgamento do recurso especial interposto contra sentença condenatória proferida, em primeira instância, pelo Tribunal Estadual (que, em regra, é de competência do Tribunal Superior Estadual), caso o recurso especial também questione violação de lei federal na decisão recorrida.

e. Uma observação (crucial)

Como já deve estar claro, o Tribunal Constitucional alemão (Budesverfassungsgericht) não integra a organização judiciária em matéria penal. E isso por uma razão simples: o Tribunal Constitucional alemão é um tribunal constitucional, e não penal. Ele não tem competência originária e nem recursal em casos penais. Eventuais inconstitucionalidades em processos penais, a exemplo de violações de direitos fundamentais, podem ser objeto de ação autônoma, como a Reclamação Constitucional [Verfassungsbeschwerde – p.ex., Art. 93 Abs. 1 4a GG], que, por não se tratar de recurso, não tem efeito suspensivo. Portanto, no processo penal alemão, o trânsito em julgado (formal) se dá, em geral, após o julgamento do recurso especial, por quem quer que seja competente para o seu julgamento, que em regra cabe ao Tribunal Federativo (BGH). Após o recurso especial, que, na maior parte dos casos relevantes, é o único recurso à disposição da defesa para contestar uma sentença condenatória, a decisão transita em julgado.

III. O sistema recursal alemão em matéria penal

O sistema recursal penal alemão é mais simples do que o brasileiro. Contra sentenças penais condenatórias do Tribunal Local cabe recurso de apelação [Berufung], que reabre a discussão a respeito da verdade dos fatos (ampla cognição) e suspende o trânsito em julgado, que, posteriormente,² pode ser objeto de recurso especial [Revision]para uma Tribunal Superior Estadual, cujo efeito devolutivo só se estende a questões de direito. Nos demais casos, cujo julgamento já em primeira instância fica a cargo de, ao menos, quatro julgadores (câmara pequena do Tribunal Estadual ou Tribunal Superior Estadual), não há recurso que devolva o julgamento da matéria fática. O recurso especial só devolve o julgamento de questões de direito. Isso leva alguns a falar em uma pura instância de direito [reine Rechtsinstanz]³.

A apelação

A apelação [Berufung] prevista no § 312 StPO assemelha-se muito ao instituto homônimo previsto no ordenamento jurídico brasileiro. Cabível contra as decisões dos Tribunais Locais, essa apelação permite uma reanálise tanto das questões de direito como das questões de fato, garantindo assim uma devolução ampla ao Tribunal Estadual.

Em virtude do princípio da oralidade [Mündlichkeitsgrundsatz] do processo penal alemão, que estabelece que a sentença só pode considerar provas reproduzidas oralmente durante a audiência de instrução e julgamento (§ 261 StPO), em regra, todo o processo será repetido durante o julgamento da apelação, que não se limita apenas à análise da fundamentação da decisão de apelada.⁴

Nesse momento, é permitida a produção de novas provas e adição de novos fatos relevantes ao caso; como exemplificam Roxin/Schünemann, nessa fase, é possível considerar processualmente a morte de uma vítima que até o julgamento ocorrido no juízo a quo estava apenas lesionada⁵. A interposição desse recurso suspende o trânsito em julgado (§ 316 Abs.1 StPO).

O recurso especial

A Revision do direito alemão (§ 333 StPO) se assemelha ao nosso recurso especial,⁶ pois visa a discutir apenas violações legais (§ 337 StPO), que ocorrem, segundo o legislador (Abs. 2), caso uma norma jurídica não seja (corretamente) aplicada ao caso.

A verdade dos fatos, a valoração das provas e a dosimetria da pena, em princípio, não são revisáveis por recurso especial, a não ser que sejam impactadas indiretamente por questões de direito.⁷ Portanto, o recurso especial não tem efeito devolutivo amplo, mas restrito (a questões de direito). Por outro lado, enquanto recurso, ele também impede o trânsito em julgado da sentença penal recorrida (§ 343 StPO).

Conclusão intermediária

A nível recursal, o processo penal alemão se afigura mais simples do que o brasileiro e não conhece um instrumento análogo aos nossos embargos infringentes (art. 609 p.u. CPP) ou ainda algum recurso que tenha por objeto violações constitucionais, a exemplo do nosso recurso extraordinário.

Violações constitucionais podem ser objeto de Reclamação Constitucional, uma ação autônoma apresentada ao Tribunal Constitucional alemão, que não tem natureza de recurso e, portanto, não goza de efeito devolutivo ou suspensivo (cf. Art. 93 Abs. 1 4a GG). Além do mais, decisões interlocutórias também podem ser objeto de um agravo [Beschwerde - § 304 ss StPO], que não se confunde com a Reclamação Constitucional], mas nossa explicação anterior se restringe às decisões de mérito, ou seja, as sentenças penais.

Além do mais, não cabem agravos contra decisões do Superior Tribunal de Justiça alemão (§ 304 Abs. 4 StPO), de modo que uma vez julgado o recurso especial, opera-se, a princípio o trânsito em julgado.

Cabe ressaltar também que, em relação às sentenças ainda recorríveis, seja em apelação ou em recurso especial, não há que se falar em trânsito em julgado e, consequentemente, muito menos em execução provisória da pena. É possível, contudo, executar sentenças ainda formalmente recorríveis apenas quanto aos fatos já transitados em julgado (trânsito em julgado parcial), porque não houve recurso com relação a eles, o que, em tese, seria possível também em nosso ordenamento jurídico.

Assim, nos resta, por fim, retornar à pergunta inicial: afinal, quando se inicia a execução da pena na Alemanha?

IV. O início da execução da pena na Alemanha

No Direito alemão, a pena só pode ser executada após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória (§ 449 StPO). Não se aceita execução provisória de pena na Alemanha,⁸ também por força do princípio constitucional da presunção de inocência (cf. BVerfGE 19, 342; 74, 358; 133, 168), embora, lá, seja ele apenas um derivado do princípio do estado de direito, enquanto, entre nós, segue afirmado rigidamente pela Constituição Federal (art. 5º LVII).

O conceito de trânsito em julgado pode ser entendido de uma perspectiva formal ou material, cada uma com diferentes efeitos.⁹ O trânsito em julgado formal significa a incontestabilidade de uma decisão dentro de um mesmo processo (efeito de exaurimento)¹⁰, enquanto o material significa que aquele complexo de fatos julgados não pode ser rediscutido em outro processo (efeito de bloqueio – Sperrwirkung)¹¹.

Para o início da execução da pena, o que interessa é o trânsito formal. Assim como no Direito brasileiro, é apenas a partir da última decisão irrecorrível ou do esgotamento do prazo para apresentação do recurso cabível que se pode falar em um trânsito em julgado formal e, consequentemente, em culpa formada e pena definitiva no Direito alemão.

É importante atentar para o fato de que não é verdade, portanto, que, na Alemanha, o julgamento por uma segunda instância autoriza a execução (provisória) de pena. O que se verifica, contudo, é que, em alguns casos, só há previsão legal de interposição de um único recurso em relação à sentença condenatória e, portanto, nestes casos, o trânsito em julgado ocorre após o julgamento por uma segunda instância. Ou seja, de novo, a pena só é executável após o trânsito em julgado.

V. Últimos comentários comparativos

Observa-se, portanto, que o processo penal alemão, assim como o brasileiro, possui recursos relativos à análise de fatos e outros restritos à análise de direito. Quanto ao julgamento dos fatos, o processo penal alemão o confia sempre a pelo menos três juízes, seja em julgamento originário ou recursal, o que, no processo penal brasileiro, só é alcançado em sede recursal (quando são julgados por colegiados em segundo grau de jurisdição).

Já em relação ao julgamento do direito, o processo penal alemão possibilita, na maior parte dos casos, que sua análise seja realizada por pelo menos oito juízes, situação semelhante ao que pode ocorrer no processo brasileiro nos casos em que haja interposição de recurso especial ou extraordinário.

Além disso, observa-se que, no ordenamento alemão, nos casos em que o julgamento dos fatos em primeira instância compete a um juiz singular, existe a previsão de um recurso de efeito devolutivo amplo (que permite a reabertura da discussão sobre a verdade fática) e a de um recurso de efeito devolutivo restrito (que só permite a discussão de questões de direito), muito semelhante ao que ocorre no processo penal brasileiro com a apelação e os recursos especial ou extraordinário.

A partir dessa análise, conclui-se que, para fins de um estudo comparado, ao se afirmar a possibilidade de prisão na Alemanha após uma sentença de segunda instância, estar-se-á a propagar uma “verdade aparente”.

A “verdade real” é a que nos pode ser menos agradável: o ordenamento jurídico alemão não permite a execução de pena de pessoas ainda consideradas inocentes, ou seja, antes que se opere o trânsito em julgado formal em relação aos fatos que ensejam a pena que se deseja executar.

Por fim, também nos parece uma boa oportunidade para abordar uma pretensa solução que se vê ventilar, volta e meia, entre entrevistas e discursos de ministros do Supremo Tribunal Federal. Embora a configuração do processo alemão que acabamos de apresentar possa indicar ser uma uma boa ideia (e acreditamos ser) estabelecer o trânsito em julgado a partir da decisão em sede de recurso especial no Superior Tribunal de Justiça, transformando o recurso extraordinário em uma ação constitucional autônoma, essa ideia só pode ser executada pelo legislador e demandaria uma total reconfiguração do sistema recursal do processo penal brasileiro, inclusive de dispositivos constitucionais (p.ex., art. 102 III e § 3º CF).

O argumento central da discussão resume-se na execução provisória de penas. Todavia, executar algo provisoriamente pressupõe a possibilidade do reestabelecimento da situação que se pretende modificar provisoriamente. Tratando-se de liberdade e de afirmação de culpabilidade em decorrência da pena, que não têm preço ou equivalência econômica, estando no plano da dignidade,¹² fica claro o equívoco que tal execução provisória representa.

Permitir execução enquanto ainda se processam recursos especial e extraordinário é, em última análise, tratar estes recursos como se fossem revisão criminal. No entanto, aquele que tem direito à revisão é um injustiçado. Quanto a ele, o que resta fazer é, infelizmente, desculpar-se pelo erro e restabelecer-lhe a liberdade e a inocência. Caso a ele ainda seja dado direito a esperar o julgamento de recursos, determinam o constituinte e o legislador ordinário (art. 5º LVII CF; art. 283 CPP) a prevenção do mal no lugar do remédio: ainda se pode evitar apontá-lo como culpado e não lhe subtrair a liberdade.

Talvez, paliativamente, também pudesse ser do interesse do legislador estabelecer um novo marco interruptivo da prescrição para afastar riscos de prescrição: a interposição de recursos especiais e extraordinários. Ou talvez não. De qualquer forma, a lei que se tem é a lei que se aplica. Porque, se for para aplicar apenas leis que nos parecem interessantes, não será possível ser juiz nem em Berlim.

VI. Quadro sinóptico: organização judiciária e sistema recursal em matéria penal

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1 Sobre o tema, cf. Paeffgen/Greco. SK-Kommentar StPO, § 449. Köln: Carl Heymanns Verlag, 9. ed., 2019/2020, no prelo, nm. 1 ss.

2 Também há hipóteses em que, cabendo apelação, pode-se interpor diretamente, em supressão de instância, o recurso especial [Sprungrevision - § 335 StPO], para discutir apenas questões jurídicas.

3 Karl, Claudia. Die Bedeutung der Abgrenzung von Tat- und Rechtsfrage in der strafprozessualen Revision. Frankfurt am Main: Peter Lang, 2016, p. 27 ss., que também aborda a complicada distinção entre questões de fato e de direito (p. 19 ss.), e apresenta outras referências.

4 Cf. Greco, Luís. Introdução, in: Wolter, Jürgen. O inviolável e o intocável no direito processual penal. São Paulo: Marcial Pons, 2018, p. 67.

5 Roxi/Schünemann. Strafverfahrensrecht. München: Beck, 29. Ed., 2017, p. 466.

6 Razão pela qual decidimos traduzir como recurso especial, a fim de não gerar a falsa impressão de que a Revision alemã, a exemplo da nossa revisão criminal de influência francesa, serviria para atacar a coisa julgada.

7 Karl, Claudia. (nr. 2), p. 19.

8 Cf., por todos, Schmidt/Meyer-Goßner, Strafprozessordnung, München: Beck, 62. ed., p. 1760.

9 Sobre as perspectivas do trânsito em julgado, cf. Greco, Luís. Strafprozesstheorie und materielle Rechtskraft. Berlin: Duncker & Humblot, 2015, p. 328 ss.

10 Roxin/Schünemann (nr. 4), p. 444.

11 Roxin/Schünemann (nr. 4), p. 444.

12 Kant, Immanuel. Fundamentação da metafísica dos costumes. Portugal, Lisboa: Edições 70, 1986, p. 77.

Breves comentários sobre a execução da pena no Direito alemão

Análise sobre o sistema recursal alemão em matéria penal e o início da execução da pena no país