Artigo recentemente publicado nesta coluna¹ defendeu a inconstitucionalidade do poder conferido à Fazenda Nacional para, administrativamente, averbar a certidão de dívida ativa nos órgãos de registros de bens e direitos sujeitos a arresto ou penhora, tornando-os indisponíveis, conforme previsão constante do art. 20-B, acrescido à Lei n.º 10.522/02 pela Lei n.º 13.606/18.

De fato, a inovação legislativa em foco gerou grande repercussão no meio jurídico, ensejando, antes mesmo da sua regulamentação, o ajuizamento de três Ações Diretas de Inconstitucionalidade com foco na possibilidade de a indisponibilidade de bens ser decretada administrativamente.

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Nestas ações se questiona, em síntese, a inconstitucionalidade formal do instituto por violação de reserva de lei complementar para o estabelecimento de regras gerais em direito tributário, dentro da qual estariam encartadas as garantias e privilégios do crédito tributário, bem como a sua inconstitucionalidade material em decorrência da violação ao contraditório, à ampla defesa e ao devido processo legal, ao direito de propriedade, à separação dos poderes e à razoabilidade.

A PGFN, por outro lado, sustenta que o novo instituto é mero instrumento de materialização da garantia do crédito tributário de que trata o art. 185 do CTN, restando, portanto, assegurado o contraditório, a ampla defesa e o devido processo legal. Refuta também as alegações de violação aos direitos de propriedade e à separação de poderes, na medida em que a averbação não implica em ato de expropriação, este sim privativo do Judiciário.

Estas discussões estão pautadas na premissa de que a averbação pré-executória acarreta, necessariamente, a indisponibilidade patrimonial dos bens averbados.

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A Portaria PGFN n.º 33/2018, contudo, ao regulamentar o instituto, não previu, expressamente, a indisponibilidade de bens como decorrência da averbação pré-executória.

Não se pode afirmar o motivo pelo qual a Portaria não regulamentou a indisponibilidade administrativa de bens, mas, em nosso entendimento, a ausência de menção a essa controversa prerrogativa trazida pela Lei n.º 10.522/02 gera uma consequência positiva, que é a de preservar o conteúdo da averbação pré-executória no caso de eventual reconhecimento de inconstitucionalidade do art. 20-B, ainda que a amplitude atribuída originalmente ao instituto pelo legislador venha a ser limitada.

Nesta perspectiva, a averbação ganha novos contornos, constituindo modalidade de anotação que encontra pontos de interseção com o arrolamento de bens, tal como o previsto no art. 64 da Lei n.º 9.532/97, cuja juridicidade já foi reconhecida pelo STJ, já que ambos constituem instrumentos de proteção contra a dilapidação patrimonial do contribuinte que tem créditos tributários não adimplidos.

Sob este enfoque, surge a seguinte questão: diante da existência do arrolamento de bens, a averbação pré-executória faz sentido no contexto normativo em que está estruturada a cobrança do crédito tributário?

+JOTA: Ajuizamento seletivo e suas consequências. Breves considerações acerca da previsão contida no artigo 33 da Portaria PGFN 33/2018

A resposta a este questionamento a nosso ver é positiva e se justifica pelo fato de haver diferenças essenciais entre o arrolamento e a averbação pré-executória.

Por um lado, o arrolamento fiscal foi idealizado há mais de quinze anos como um procedimento administrativo de apoio a uma futura e eventual medida cautelar fiscal, permitindo à Fazenda Nacional acompanhar a movimentação patrimonial daqueles contribuintes que se enquadrem nas hipóteses legais. A ultimação desse procedimento prescinde da constituição definitiva do crédito tributário, como já decidiu o STJ².

Por outro lado, a averbação pré-executória foi concebida em um cenário diferente e está intimamente conectada à sistemática do ajuizamento seletivo de execuções fiscais, canalizando esforços nos créditos tributários com alto potencial de recuperabilidade. Ao contrário do arrolamento, esse instituto pressupõe um estado de inadimplemento de um débito plenamente exigível em razão de comportamento omissivo do contribuinte no que tange à adoção de uma das condutas previstas no art. 6º da Portaria. Configura, portanto, uma instância autônoma em relação ao arrolamento fiscal, possibilitando levar a público a relevante informação de que o débito foi inscrito em dívida ativa e se encontra inadimplido e, por conseguinte, trazer, potencialmente, uma maior segurança para terceiros adquirentes de boa-fé, considerando a previsão contida no artigo 185 do CTN.

+JOTA: A indisponibilidade patrimonial ocasionada pela averbação pré-executória

Mesmo dissociada da indisponibilidade de bens, há possíveis críticas à averbação pré-executória. A principal delas é a ausência de fixação de critérios objetivos para aplicação do instituto. De acordo com a PGFN, o espírito da Portaria é separar os bons contribuintes dos contribuintes recalcitrantes. Contudo, tal como projetado, surge a possibilidade de uso indiscriminado do instituto em situações nas quais não estejam presentes os riscos que se pretende evitar, tal como o esvaziamento patrimonial, atingindo de forma mais intensa justamente aqueles contribuintes que não constituem o foco da atuação do órgão.

Em conclusão, a averbação pré-executória possui conteúdo próprio em relação à indisponibilidade administrativa e pode ser preservada caso o art. 20-B seja declarado inconstitucional. O instituto possui autonomia também em relação ao arrolamento fiscal. No entanto, a ausência de critérios objetivos para sua aplicação dá margem a dúvidas indesejáveis, como a sua utilização em dissonância com a vocação do novo modelo de cobrança proposto pela Fazenda.

A falta de critérios objetivos leva, ainda, a importante reflexão: se o instituto é aplicável a todos os créditos indistintamente, os terceiros adquirentes passam a poder confiar nas informações extraídas do sistema de registro público. Seria, então, o caso de revisitar a Súmula n.º 375 do STJ³? Esse tema, em razão de sua amplitude, será abordado em novo artigo desta coluna.

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Karina Gomes Andrade – Sócia do Mota Fonseca Advogados, aluna do Mestrado Profissional em Direito Tributário da Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas e membro do Núcleo de Direito Tributário da mesma instituição.
Júlia Silva Araújo Carneiro – Procuradora do Estado do Rio de Janeiro, aluna do Mestrado Profissional em Direito Tributário da Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas e membro do Núcleo de Direito Tributário da mesma instituição.