Juiz Hermes

novo CPC

O Código de Processo Penal de 1941, uma quimera!

Reflexões sobre a jurisdição contemporânea

Se o nosso Código de Processo Civil (Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973) havia se tornado um Frankenstein1, violado em sua essência e desprovido de um espírito, em razão da CRFB/88 e de diversas reformas, o CPP (Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941) é uma verdadeira Quimera2 (criatura mitológica com cabeça e corpo de leão, com duas cabeças anexas, uma de cabra e outra de dragão, cauda de serpente e asas).

A analogia se faz necessária, pois ainda havia alguma harmonia no CPC/1973, enquanto o Código de Processo Penal afronta a razoabilidade, consistindo num diploma oriundo da década de 40, em que vigorava a “Polaca”, e que ainda atravessou uma ditadura militar e a redemocratização.

Evidente, portanto, que no âmbito do processo penal a situação é ainda mais dramática. A tentativa de adaptá-lo às diferentes realidades que o diploma atravessou, levou a promulgação de um sem-número de leis com o fim de efetivar reformas pontuais, acarretando o desvirtuamento do diploma legal e um infindável número de contradições e antinomias.

Aliás, há que se reiterar que o CPP possui em seu seio, inclusive, conflito de ideologias. Há que se registrar que o Código nasceu durante a Era Vargas, atravessou o populismo de João Goulart, a ditadura militar e a redemocratização, permanecendo vigente até os dias de hoje.

Lamenta-se que, no âmbito do processo penal, ainda façamos uso de um código nascido em 1941, o que num paralelo científico se equipararia ao código de processo civil de 1939, sendo que este que já havia sido suplantado em 1973.

Nesse sentido, o reexame do vetusto código à luz da Constituição Cidadã se faz ainda mais imperiosa, demandando não só a realização de verdadeira filtragem constitucional, mas também a readequação dos artigos recepcionados e harmonização com os dispositivos inseridos por leis extravagantes.

José Herval Sampaio Júnior destaca que:

[…] são os direitos e garantias fundamentais que tratam sobre processo (garantias constitucionais processuais) então a mola mestra que conduz todo esse processo de Constitucionalização do Direito Processual, impondo uma nova concepção da ação e da jurisdição, por conseguinte todos os ramos processuais são influenciados, já que na realidade essa contaminação mexe com vários dogmas do processo brasileiro, que, tendo inspiração italiana ainda se reveste de um formalismo e autonomia que andam na contramão da efetividade dos direitos de um modo geral, ou seja, contra a sua própria razão de ser.

Entendamos, pois, por neoprocessualismo, numa visão inicial, justamente essa contaminação dos valores constitucionais em todos os ramos processuais, de modo que as garantias constitucionais processuais previstas expressamente no bojo da Constituição impõem uma releitura de todas as regras e princípios processuais, sendo inadmissível a aplicação de quaisquer expressões normativas processuais em desacordo com as premissas dispostas em tais garantias, daí o porquê da afirmação de que a jurisdição tem que ser vista sempre como tuteladora dos direitos em geral e só processo nessa visão atinge tal objetivo.3

Com tal desiderato, ganha relevo a atuação do juiz, já que o poder judiciário é o principal pilar do Estado Democrático de Direito, devendo garantir os direitos fundamentais insculpidos na nossa Carta Magna.

O jurista belga François Ost4 afirma que o magistrado democrático deve, no seu atuar, inspirar-se também no Deus Grego Hermes, patrono das comunicações, zelando por um contraditório verdadeiramente participativo5. Tanto a concepção napoleônica de julgador, caracterizada pela postura passiva e na qual este é tido como simples “boca da lei”, quanto a figura desarrazoadamente ativista, típica do Estado Social, restam superadas.

Virtus in medium est! A virtude está no meio-termo, no equilíbrio garantista que permite a legitimação democrática das decisões judiciais, ainda que contramajoritárias.

Assim, conscientes de sua missão ética, e gerindo processos efetivamente justos, os magistrados podem se transformar em instrumento de uma justiça socialmente equilibrada e equitativa, hábil a ampliar os espaços de democracia real.

Nesse diapasão, há que se destacar as ponderações sobre a atividade criativa do aplicador da lei realizadas por Jane Reis Gonçalves Pereira6, ao analisar a natural expansão da atuação do Poder Judiciário na produção jurídica:

A teoria da interpretação constitucional passou por intensa evolução a partir da segunda metade do século XX. Diversos fatores históricos impulsionaram uma participação mais ativa do Poder Judiciário no processo de produção jurídica, tornando anacrônica a hermenêutica jurídica tradicional, a qual concebia a interpretação das leis como mera revelação da vontade legislativa.

Na atualidade, o Direito tem sido entendido como uma obra coletiva, iniciada pelo constituinte, mediada pelo legislador e concluída pelo juiz, que, conciliando as normas jurídicas com a realidade, confere soluções aos problemas concretos[…] A interpretação constitucional compreende um processo de construção. Porém, adotar essa tese não implica afirmar que a atividade criativa do intérprete seja ilimitada ou desprovida de parâmetros. Esta permanece vinculada à Constituição, à experiência jurídica e às regras de linguagem. É também imprescindível que a interpretação seja dotada de coerência, objetividade e capacidade de persuasão…

O reconhecimento de que a interpretação constitucional tem uma irrefragável dimensão criativa e que as insuficiências do sistema normativo autorizam o juiz a, por vezes, buscar a solução além do texto não importa em legitimar o arbítrio ou subjetivismo. 7

O modelo constitucional de processo tem como escopo fazer com que todas as leis processuais sejam lidas à luz dos valores propalados pela Constituição, conferindo-lhe um espírito único.

O CPC/2015, incorporando a devida constitucionalização do processo em seu bojo, bem como ao estabelecer as normas fundamentais do processo, faz renascer o processo civil, mas também lança luz sobre o processo penal, conferindo-lhe uma sobrevida democrática até que seja editado um novo código.

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P.S. Com grande satisfação, convido todos os leitores da coluna para a palestra: “AS NOVAS TENDÊNCIAS DO PROCESSO PENAL E A INFLUÊNCIA DO CPC/2015” e lançamento do livro: O contraditório participativo no processo penal: uma análise da fase pré-processual à luz do Código de Processo Civil de 2015 e da Constituição”, no dia 05 de dezembro de 2017, às 18h, no Auditório Des. Paulo Roberto Leite Ventura (Rua Dom Manuel, 25 – 1º andar – EMERJ):

Abertura e presidência da mesa: Katia Maria Amaral Jangutta (Desembargadora/TJRJ e Mestre/UGF)

Debatedores:

Anderson de Paiva Gabriel (Juiz/TJRJ e Mestre em processo/UERJ)

Felipe Carvalho Gonçalves da Silva (Juiz/TJRJ e Mestrando em processo/TJRJ)

Franklin Silva (Defensor Público/DPRJ e Doutorando em processo/UERJ)

José Roberto Sotero de Mello Porto (Defensor Público/DPRJ e Mestre em processo/UERJ)

Encerramento: Humberto Dalla Bernardina de Pinho (Promotor de Justiça/MPRJ e Professor Titular de Direito Processual/UERJ).

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1 Trata-se de figura literária consagrada na cultura mundial, alicerçando-se na obra de Mary Wollstonecraft Shelley (1797-1851), mais conhecida por Mary Shelley, escritora britânica. No Brasil, pode ser encontrada a tradução na seguinte obra: SHELLEY, Mary. GOETTEMS, Doris (tradutor). Frankenstein. Ed. Landmark, 2016.

2 BULFINCH, Thomas. O Livro de Ouro da Mitologia – Histórias de Deuses e Heróis. 12ª edição. Rio de Janeiro: Ediouro, 2000, pp.152-155. A figura mítica faz parte da mitologia greco-romana, integrando a história do herói Belerofonte, que junto com o cavalo alado denominado Pégaso, conseguiu derrotá-la. Segue trecho da obra citada, narrando de forma sucinta o mito: “A quimera era um monstro horripilante, que expelia fogo pela boca e pelas narinas. A parte anterior de seu corpo era uma combinação de leão e cabra e a parte posterior, a de um dragão. Causava grandes estragos na Lícia, de sorte que o rei do país, Iobates, procurava um herói para destruí-la. Naquela ocasião, chegou à sua corte um jovem e bravo guerreiro, chamado Belerofonte, que trazia carta de Proteu, genro de Iobates, recomendando-o em termos calorosos como um herói invencível, mas acrescentando, no fim, um pedido ao sogro para matá-lo. O motivo disso é que Proteu tinha ciúme de Belerofonte, por desconfiar de que sua esposa, Antéia, nutria demasiada admiração pelo jovem guerreiro. Ao ler as cartas, Iobates ficou hesitante, não querendo violar as regras de hospitalidade, mas desejoso de satisfazer a vontade do genro. Teve, então, a idéia de mandar Belerofonte lutar contra a Quimera. Belerofonte aceitou a proposta, mas antes de entrar em combate, consultou o vidente Pólido, que o aconselhou a recorrer, se possível, para a luta, ao cavalo Pégaso. Para esse fim, jovem deveria passar a noite no templo de Minerva. Asssim fez Belerofonte e, enquanto dormia, Minerva procurou-o e entregou-lhe uma rédea de ouro, que se encontrava na mão do jovem quando ele despertou. Minerva mostrou-lhe, também, Pégaso bebendo água no poço de Pirene, e, mal avistou a rédea dourada, o cavalo aproximou-se docemente e se deixou cavalgar. Nele montado, Belerofonte elevou-se nos ares, não tardou a encontrar a Quimera e obteve uma fácil vitória sobre o monstro. Depois de vencer a Quimera, Belerofonte foi exposto a novos perigos e trabalhos por seu pouco amável hospedeiro, mas, com a ajuda de Pégaso, triunfou em todas as provas, até que Iobates, vendo que o herói era particularmente favorecido pelos deuses,deu-lhe sua filha em casamento e tornou-o seu sucessor no trono. Afinal Belerofonte, por seu orgulho e presunção, incorreu na ira dos deuses; chegou, segundo se conta, a tentar voar até o céu em seu corcéu alado, mas Júpiter mandou um moscardo atormentar Pégaso. O cavalo atirou no chão o cavaleiro, que, em consequência, se tornou coxo e cego. Depois disso, Belerofonte vagou pelos campos aleanos, evitando o contato dos homens, e morreu miseravelmente.”

3 SAMPAIO JÚNIOR, J. H.. A influência da Constitucionalização do Direito no ramo processual: Neoprocessualismo ou processo constitucional? Independente da nomenclatura adotada, uma realidade inquestionável.. In: Fredie Didier. (Org.). Teoria do Processo Panorâmica Doutrinário Mundial. Salvador: Juspodvim, 2010, v. 1, pp.427-456.

4 OST, François. Júpter, Hércules, Hermes: Tres modelos de Juez. In: DOXA, nº 14, 1993. pp. 169-194. Disponível em: http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/01360629872570728587891/index.htm, acesso em 20 ago. 2015.

5 Sobre o assunto, Lenio Luiz Streck: “ […] Uma discussão que atravessa os anos institucionalizou os modelos de juiz, como sendo Júpiter, Hércules, Hermes, a partir de um conhecido texto de François Ost (1993, p.170-194), em que o professor belga propõe uma espécie de juiz pós-moderno-sistêmico (Hermes) que atuaria em rede e superaria, com grande vantagem, os “modelos anteriores”. Com efeito, para Ost, basicamente a teoria do do direito trabalha com dois modelos de juiz, que também simboliza (ria)m “modelos de direito” (Júpiter e Hércules). Consequentemente, simbolizaram também os modelos de jurisdição. O primeiro representaria o modelo liberal-legal, de feição piramidal-dedutivo, isto é, sempre dito a partir do alto, de algum “Monte Sinai”; esse direito adota a forma de lei e se expressa em forma de imperativo, vindo a ser representado pelas tábuas da lei ou códigos e as Constituições modernas, sendo que dessa parametricidade é que são deduzidas as decisões particulares. Já o modelo herculeano está sustentado na figura do juiz, que seria a única fonte do direito válido. Trata-se de uma pirâmide invertida, no dizer de Ost. É Dworkin quem, no dizer do autor, ao revalorizar até o extremo a figura do juiz moderno, atribui-lhe as características de Hércules. Embora diga que não pretende “equiparar” a tese de Dworkin aos realistas ou pragmatistas, Ost termina por colocar no Hércules dworkiano os “defeitos” que caracterizariam o juiz “monopolizador da jurisdição” no modelo de direito do Estado Social, em que o direito “se reduz ao fato”, enfim, à indiscutível materialidade da decisão. Esse juiz propiciaria um decisionismo, a partir da proliferação de decisões particulares. Como contraponto, Ost apresenta um tertium genus, o juiz Hermes, que adota a forma de rede; nem um polo, nem dois, isto é, nem a pirâmide e nem um funil, e tampouco a superposição dos dois, senão uma multiplicidade de pontos de inter-relação; um campo jurídico que analisa como uma combinação infinita de poderes, tanto separados como confundidos, amiúde intercambiados; uma multiplicação dos atores, uma diversificação de regras, uma inversão de réplicas; tal circulação de significados e informações não se deixa aprisionar em um código ou em uma decisão: expressa-se sob a forma de um banco de dados. Assim, segundo Ost, o Direito pós-moderno, o direito de Hermes, é uma estrutura em rede que traduz em infinitas informações disponíveis instantaneamente e, ao mesmo tempo, dificilmente matizáveis. Trata-se, em síntese, de uma teoria lúdica do Direito. O juiz Hermes não é nem transcendência nem imanência; encontra-se em uma e outra dialética ou paradoxalmente (uma e outra)”. In: STRECK, Lênio Luiz. O (pós-) positivismo e os propalados modelos de juiz (Hércules, Júpiter e Hermes) – dois decálogos necessários. Revista de Direitos e Garantias Fundamentais. Vitória: n. 7, pp.15-45, jan.-jun. 2010.

6 PEREIRA, Jane Reis Gonçalves. Interpretação Constitucional e Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pp.499-500.

7 BARBOSA MOREIRA, José Carlos. O processo civil brasileiro entre dois mundos. In: Revista Forense, v. 359. Rio de Janeiro, 2002, pp.123-130.


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