Anderson de Paiva Gabriel
Após compartilhar com os leitores do JOTA os desafios enfrentados no primeiro mês na carreira da magistratura, foi com grande satisfação que aceitei o convite para elaborar uma coluna mensal sobre a jurisdição contemporânea e o processo democrático. Espero que se concretize como um espaço que fomente reflexões e contribua para debates produtivos (em adesão ao “livre mercado de ideias”, mencionado no julgamento do RE 683.751/RS pelo STF).
De plano, torna-se necessário esclarecer o nome da coluna e seu objetivo. Buscamos inspiração em célebre texto de François Ost, denominado “Júpiter, Hércules e Hermes: três modelos de juiz”, publicado em 1993 na Revista espanhola Doxa[1]. No referido artigo, foram expostos três paradigmas jurídicos que expressam concepções distintas de direito e de atividade jurisdicional.
O primeiro remete ao juiz Júpiter, típico do Estado Liberal Clássico, e que se limitava a atuar como boca da lei, isto é, limitava-se a reproduzir a vontade do legislador. As partes atuavam com autonomia, sendo a intervenção do juiz reduzida ao mínimo. Esclareça-se que o Estado Liberal se estruturava nos direitos de liberdade, com predomínio do Legislativo (do qual emanava o Direito) e da força social hegemônica da época (burguesia), forjando o chamado Império da Lei, fortemente ligado ao princípio da legalidade (a Era do Positivismo). Nesse sentido, as duas principais legislações processuais da época: o Código napoleônico de 1806 e o Código italiano de 1865.
Contudo, o excessivo liberalismo abalou ainda mais os ideais de igualdade, ensejando a opressão socioeconômica de parte da sociedade e consequente eclosão de movimentos sociais e revoluções em busca de melhores condições de vida e efetiva concretização dos direitos fundamentais.
Dessa crise, emergiu o chamado Estado Social, no qual os juízes passaram a ter um papel ativo, ao mesmo tempo em que o processo deixou de ser um mero instrumento para a tutela de interesses privados e atuação da lei, passando a representar o exercício de uma função pública e soberana[2], com o objetivo de realizar o interesse público de administração da justiça[3]. No ponto, cabe destacar ter ocorrido o que Enrico Allorio declarou ser a história da publicização do Direito Processual Civil[4]. Essa conjuntura levou a uma inexorável maximização da importância do Poder Judiciário e a ruptura de diversos paradigmas
O juiz Hércules surge nesse contexto, em que a passividade anterior é substituída por um ativismo excessivo, motivado por uma incessante busca pela realização da denominada “Justiça Social”. Com efeito, muitos magistrados passaram a realizar a justiça ao seu entender, criando a lei do caso concreto e ignorando a necessidade de segurança jurídica, o que, em certa vertente, deu azo a chamada “loteria jurisprudencial”.
Por fim, preconiza Ost uma terceira tipologia de Juiz, que conjugaria as virtudes das anteriores à necessidade contemporânea de legitimação das decisões por meio do diálogo e da efetivação do contraditório participativo. Trata-se da figura do Juiz “Hermes”, em analogia ao Deus Grego da Comunicação, consubstanciando a disseminação do uso da mediação, do amicus curiae, das audiências públicas…
Com efeito, o magistrado democrático volta-se para a aplicação e preservação das garantias constitucionais, sobressaindo-se aqui o contraditório participativo e a duração razoável do processo. Torna-se, assim, verdadeiro agente garantidor do “processo justo”[5]. A partir dele, deve expandir-se e consolidar-se uma nova consciência jurídica, calcada primordialmente na efetividade dos direitos e garantias fundamentais constitucionalmente assegurados[6].
A Constituição Federal Brasileira, mais do que qualquer outra, além de regular os temas materialmente constitucionais, como a organização do Estado e dos poderes, a forma e regime de governo, assegurou um amplo rol de direitos e garantias fundamentais, trazendo ainda normas atinentes ao Direito Civil, Penal, Tributário e Processual.
No tocante ao Direito Processual, torna-se imperioso reconhecer que diante da consagração de inúmeros direitos e garantias tipicamente processuais, revelou-se uma nova conformação ao processo, seja em relação ao processo civil ou penal (e até mesmo nos procedimentos administrativos), adequada ao Estado Democrático de Direito.
Esse fenômeno tornou imperiosa a releitura de diversos institutos, tanto de direito material quanto processuais, reconhecendo-se que vários dispositivos dos Códigos de Processo Civil e Penal simplesmente não foram recepcionados. Há que se repensar, portanto, as normas processuais à luz de uma perspectiva Constitucional, impondo o redescobrimento da trilogia clássica: Jurisdição, Ação e Processo.
Assim, o processo no Estado Democrático de Direito não se satisfaz com o regular e formal acesso à justiça, demandando que se proporcione uma tutela procedimental e substancialmente justa a quem quer que necessite, levando a uma nova dimensão do devido processo legal, hoje encarado como “Processo Justo”. Há que se buscar, portanto, o modelo constitucional do processo, isto é, “o conjunto de princípios e regras constitucionais que garantem a legitimidade e a eficiência da aplicação da tutela”[7].
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Leonardo Greco disserta sobre o tema: “O segundo pós-guerra marcou o renascimento do princípio do contraditório. O Estado de Direito que se reconstruiu após os nefastos regimes autoritários, redefiniu as suas relações com os cidadãos, firmando o primado da dignidade humana e a eficácia concreta dos direitos fundamentais, assegurada pelo amplo acesso à sua tutela através da Justiça. Readquiriram relevância o método dialético de solução de conflitos e a paridade de tratamento dos litigantes, componentes essenciais do princípio do contraditório, como fatores indispensáveis à concretização no processo judicial dos valores humanitários nacional e internacionalmente reconhecidos como inerentes ao estágio de civilização atingido pela sociedade humana.
Esse é o grande salto do nosso tempo: de princípio a garantia fundamental. Para isso, o contraditório não pode mais apenas reger as relações entre as partes e o equilíbrio que a elas deve ser assegurado no processo, mas se transforma numa ponte de comunicação de dupla via entre as partes e o juiz. Isto é, o juiz passa a integrar o contraditório, porque, como meio assecuratório do princípio político da participação democrática, o contraditório deve assegurar às partes todas as possibilidades de influenciar eficazmente as decisões judiciais”.
Assim, na concepção clássica, o contraditório podia ser identificado como a garantia de ciência bilateral dos atos e termos do processo (jurisdicional ou mesmo administrativo), com a possibilidade de manifestação sobre os mesmos.
A partir da 2ª metade do Século XX, surge o denominado contraditório participativo, no qual se amplia a atuação das partes ao longo do processo, enquanto o juiz passa a assumir figura ativa apta a coordenar o diálogo e a cooperação entre as partes, tornando a comunicação verdadeira via de mão dupla, em que todos os envolvidos ouvem e são ouvidos num processo dialeticamente estruturado, construindo em conjunto a solução da causa. O processo, passa assim, a ser verdadeiro instrumento de realização dos valores da pessoa humana.
Nesse sentido, há que se abrir a possibilidade de que, por intermédio desse diálogo, as partes, assim como eventuais interessados, participem da formação do convencimento do juiz, influindo, por conseguinte, no resultado do processo. É o direito de influência advindo do Princípio do Contraditório. Esse verdadeiro direito de participação contribui para a legitimação da decisão a ser proferida.
A vertente participativa exige o diálogo, como ferramenta tipicamente democrática, impondo a abertura de vias comunicativas entre o juiz e as partes, mas também impõe às partes o dever de cooperar com o magistrado em prol de uma solução jurisdicional dialeticamente construída.
Evidencia-se, assim, que o contraditório deve ser visto como um verdadeiro direito fundamental, traço distintivo do processo no Estado Democrático de Direito, permitindo a efetiva participação do indivíduo[8] na construção de um ato de poder.
Poderíamos dizer, seguindo as lições de Angela Espindola e Igor Santos, que a democracia, no bojo do processo, recebe o nome de contraditório[9]. Assim, a participação no processo[10], como expressão da democracia, se materializa por meio de um contraditório efetivo, visualizado nessa nova roupagem. É elemento essencial e fator de legitimação democrática das decisões judiciais (em última análise, do próprio poder jurisdicional), repudiando-se a visão ultrapassada que focaliza a parte como simples objeto do pronunciamento judicial no iter procedimental[11], e passa-se a reconhecê-la como sujeito de direitos.
Nesse diapasão, arremata Greco[12]:
“Como expressão do princípio político da participação democrática, o contraditório não é mais exclusivo do processo judicial, mas se estende a todas as atividades dos poderes públicos de que podem resultar decisões que atinjam a liberdade, o patrimônio ou a esfera de interesses de cidadãos determinados. Quando os possíveis atingidos não são determináveis, audiências públicas e outros procedimentos podem tornar viável a sua participação no processo de tomada de decisões dos poderes públicos.”
No Estado Democrático de Direito, o cidadão deve passar a ser visto como participante, e não como simples objeto da intervenção social do Estado[13]. Posto isso, o processo deve incorporar essa premissa, à luz da Constituição Cidadã, e o traço distintivo deste modelo de processo constitucional é o contraditório participativo.
O Juiz inerte, mero expectador, característico do Estado Liberal, bem como a figura oposta, representativa do Estado Social, não se revelam compatíveis com o Estado democrático nem com o processo contemporâneo.
Surge assim, a necessidade de uma releitura do processo, englobando a conduta das partes e a própria figura do juiz, a fim de redimensioná-lo, adequando-o ao dinamismo vivenciado pelo Brasil globalizado.
Emerge dessa visão contextualizada, a jurisdição contemporânea, prestada por meio do processo justo, tendo por traço distintivo o contraditório participativo. Nessa concepção, os personagens do processo interagem, cooperam e dialogam, influenciando na convicção do julgador e permitindo a formação dialética da melhor decisão, ao mesmo tempo em que a legitimam, tornando-a digna do Estado Democrático de Direito.
Muitos são os desafios para implementação de um processo democrático, sendo certo que esse esforço envolverá uma verdadeira revolução cultural e ética de todos os operadores do direito. A presente coluna buscará contribuir para essa transformação, fomentando reflexões à luz das ideias de participação, diálogo e cooperação.
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[1] OST, François. Júpiter, Hércules e Hermes: tres modelos de juez. Revista Doxa – Cuadernos de Filosofia del Derecho, Universidad de Alicante, n. 14, 1993. Disponível em: http://doxa.ua.es/article/view/1993-n14-jupiter-hercules-hermes-tres-modelos-de-juez , último acesso em 01/05/17..
[2] LIEBMAN, Enrico Tullio. Storiografia giuridica “manipolata”. Rivista di diritto processuale. v. 29. Parte I. 1974. p. 108.
[3] TARUFFO, Michele. La giustizia civile in Italia dal’700 a oggi. p. 188.
[4] ALLORIO, Enrico. Significato della storia nello studio del diritto processuale. Rivista di diritto processuale civile. Volume XV – Parte I. Anno 1938 – XVI-XVII. p. 189.
[5] GRECO, Leonardo. Garantias Fundamentais Do Processo: O Processo Justo, p. 1.
[6] GRECO, Leonardo. Novas Perspectivas Da Efetividade e do Garantismo Processual. Estudo em homenagem ao Prof. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. p. 1
[7] THEODORO JUNIOR, Humberto; NUNES, Dierle Jose Coelho. Uma dimensão que urge reconhecer ao contraditório no Direito Brasileiro: sua aplicação como garantia de influência, de não surpresa e de aproveitamento da atividade processual. Revista de Processo, v. 168, p. 108. Fev/2009
[8] ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. A garantia do contraditório. In: Revista AJURIS, n. 74, 1998.
[9]ESPINDOLA, Angela Araujo da Silveira; SANTOS, Igor Raatz dos; o processo civil no estado
Democrático de direito e a releitura das garantias constitucionais: entre a Passividade e o protagonismo judicial. Revista NEJ – Eletrônica, Vol. 16 – n. 2 – p. 150-169 / mai-ago 2011
[10] CAPPELLETTI, Mauro. Spunti in tema di contradditorio. In: Studi in memoria di Salvatore Satta. Volume primo. Padova: Cedam, 1982. p. 210.
[11] ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. O juiz e o princípio do contraditório. In: Revista de processo, n. 73, 1998. p. 10.
[12] GRECO, Leonardo, “O princípio do contraditório”, in Revista Dialética de Direito Processual, n° 24, março de 2005, ed. Dialética, São Paulo, págs.71/79.
[13] NOVAIS, Jorge Reis. Contributo para uma teoria do Estado de Direito. Coimbra: Almedina, 2006.p. 191.