Infraestrutura e Contratos

Concessão

Uma relação tormentosa

Conturbado ambiente institucional afeta a função regulatória no país

Imagem: Pexels

Existe um conturbado ambiente institucional, a afetar a função regulatória no país. Tribunal de Contas da União, Ministério Público, Ministérios, Advocacia Geral da União, Controladoria Geral da União, Programa de Parceria de Investimentos, por alguma forma hoje atuam, muitas vezes cumulativa e simultaneamente, em todos, ou quase todos, os domínios da regulação de serviços concedidos a agentes privados.

O controle do TCU, o mais atuante, não se limita às contas da agência reguladora, como era de se esperar, mas é dirigido à ação regulatória mesma, incidindo no curso da atividade ordinária da agência. Esse controle de mérito importou em uma inversão: em boa medida, os órgãos reguladores hoje não invocam a independência decisória da qual são investidos por lei no exercício de suas funções; por vezes, enviam proposta de seus atos decisórios ao TCU para este aprová-los previamente.

E, eventualmente, dita o Ministério Público à direção da agência a orientação a seguir. A essas diretivas somam-se as vozes de ministérios e de outros órgãos, que também reclamam a si orientar, em variada medida, a atividade regulatória.

O controle da função regulatória, como hoje é feito, afastou o usuário do serviço concedido do órgão especialmente criado para o regular; e, ainda que se possa arguir a (discutível) eficácia e a (duvidosa) legalidade desse peculiar regime de controle entre nós afirmado na prática, o fato é que mais instâncias burocráticas se interpuseram no processo regulatório, criando um ambiente institucional de uma complexidade e forma inéditos, onerosa ao seu destinatário último, o usuário do serviço. Essa complexidade reflete-se no contrato de concessão, um exemplo de instituto jurídico bem concebido, como atesta a sua ativa longevidade entre nós.

Já em 1852, decreto do Imperador se valia do contrato de concessão como instrumento indispensável à realização do interesse público, no caso voltado à construção e exploração de caminhos de ferro nas províncias de São Paulo e Minas Gerais.

Como se sabe, por meio do contrato de concessão, o Estado transfere ao investidor privado o sempre elevado risco econômico-financeiro da prestação do serviço público outorgado. Faz o concessionário o seu plano de negócio, no qual fixa seus números, estima os riscos que correrá, descreve a forma como vai executar o contrato, e faz ao poder concedente a sua proposta.

Traz o contrato de concessão em si inscrito um sistema econômico-financeiro próprio, que absorve e resolve as alterações feitas em seu objeto pelo poder concedente, permitindo a fluência ininterrupta da sua execução. Desequilibrada a equação econômico-financeira do contrato, esta é reequilibrada, por meio de seu mecanismo próprio, para preservar a equivalência entre as obrigações e os direitos do concessionário e do poder concedente.

O serviço concedido deve ter a sua execução planejada pelo poder concedente dentro de margens razoáveis de previsibilidade. Não há ação regulatória eficaz se o serviço concedido não se deduz de um planejamento hábil estabelecido para o setor e não tem por objeto executar um projeto viável.

O tormentoso ambiente institucional de controle, que pesa e desfigura o regime regulatório nacional, reflete-se negativamente sobre o contrato de concessão. Esse instrumento pluricentenário é reescrito a todo momento ao ritmo da cambiante burocracia nativa, que assim o distancia de seus fundamentos jurídicos e econômicos sedimentados pela experiência.

O regime regulatório por meio de órgãos especiais – agências – como atualmente o conhecemos, tem noventa anos entre nós, e o contrato de concessão, como instrumento de atendimento ao interesse público, entra pelo seu terceiro século.

É necessário discutir os fundamentos do controle que subordinou à sua órbita a regulação de mercados e os contratos de concessão. Essa discussão deve partir de uma análise que consulte a experiência nacional em todo o seu longo curso, e a estrangeira, esta comparativamente e não servilmente. Até lá, a insegurança jurídica (e, portanto, econômica) remanescerá à base da infraestrutura do país.


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