Pedro Dutra

O contrato de concessão atende a um fato concreto: a demanda por serviços essenciais à população, cuja prestação o Estado chamou a si, mas que, devido à natureza deles, não dispõe o Estado de recursos e de expertise indispensáveis à sua execução.
Se a iniciativa privada se mostra capaz, a ela o Estado concede a sua execução, mas esta deverá cumprir os termos de um contrato especial, e ser a atividade do concessionário do serviço regulada (e fiscalizada) pelo Estado. Assim, não presta o Estado diretamente tais serviços (então denominados públicos), mas regula a prestação deles pelo agente particular ao qual foram concedidos.
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A atualidade tricentenária do contrato de concessão está na sua simplicidade: correrá o concessionário o risco econômico-financeiro de afrontar a sua prestação e haverá a sua receita e lucro da tarifa que arrecade aos usuários do serviço.
Segue o contrato de concessão os princípios que regem os contratos privados, facultado ao Estado a prerrogativa de alterá-lo, se assim determinar o interesse público. Este, contudo, não se deduz da vontade do agente público, mas deve responder a uma necessidade não prevista à época de assinatura do contrato, devendo, porém, o Estado reequilibrar o contrato.
As prerrogativas outorgadas ao Estado, por lei, não podem comprometer o equilíbrio que entre as partes, Poder Concedente e concessionário privado, deve existir ao longo de toda a execução do contrato.
Na “mesma ordem”, diz Pontes de Miranda, citando a doutrina alemã, devem estar situadas as partes; isto é, em um plano devidamente nivelado, pois só assim haverá a “segurança do tráfego”, ensinam ainda os autores alemães, sendo o tráfego o curso da execução do contrato.
Em uma palavra, segurança que se deduza da relação equilibrada existente e preservada entre as partes, expresso esse equilíbrio nos termos pactuados por elas. O equilíbrio entre as partes propicia uma relação estável, absorvendo o contrato, por meio de seu mecanismo interno de reequilíbrio, ao longo de sua execução, as alterações que nele se façam necessárias.
Os contratos atendem a um fato social, e exige a sua natureza o equilíbrio entre as partes, equilíbrio a ser preservado em seu curso. Não por outra razão, o pacto entre as partes, de que é o contrato o instrumento, tem força equivalente à lei. Isto não significa, todavia, que as cláusulas contratuais sejam estáticas; ao contrário, elas devem reagir às variações da demanda social, e a estas darem a melhor forma jurídica.
Mas essa enformação jurídica não pode ser sôfrega, decalcada de outros regimes jurídicos, e muito menos buscar prever todas as variações a ocorrer na execução do contrato.
Portanto, a atualização do contrato de concessão só gerará efeitos positivos e duradouros se consultar a experiência acumulada pelo regime jurídico que lhe deu origem, ou, se consultar outros regimes, verificar a compatibilidade deles com a experiência nativa.
Não é o que hoje ocorre entre nós no âmbito do contrato de concessão. Cada qual traz alterações proclamadas inovadoras e eficazes pelo Poder Concedente, o qual, contudo, evita o debate maior sobre o tema, silenciadas as agências reguladoras, o local institucional propício a sediar tais debates.
O contrato de concessão entre nós tornou-se um experimento permanente em mãos do Estado, e não há, praticamente, dois deles iguais, como já vimos aqui neste JOTA.
Um contrato firmado em 1998<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a> previa quatro hipóteses de risco econômico-financeiro atribuídas ao concessionário; outro, firmado em 2016<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>, trinta e oito hipóteses, na mesma circunstância. Quais os fatos a determinar tal mudança?
O equilíbrio entre as partes contratantes é a matriz e a nutriz da segurança jurídica da concessão de serviços públicos. O investidor privado que reclame de insegurança jurídica e regulatória, na verdade denuncia um de seus aspectos principais, o desequilíbrio existente entre as partes contratantes, o Poder Concedente e o concessionário, na formação e na execução do contrato. Reclama não estarem eles na “mesma ordem”, desde a formação do contrato, e, portanto, não haver “segurança do tráfego”, isto é, segurança na execução do contrato.
O desembaraço com que o Poder Concedente altera, seguidamente, os termos dos contratos, e a intervenção do TCU, que absorveu e passou a comandar a regulação desses contratos, são fatores de segurança ou de insegurança jurídica e regulatória? Nesse contexto, existe uma mesma ordem entre os contratantes e pode haver segurança do tráfego, na execução dos contratos?
Uma possível resposta poderá vir de uma pergunta simples: qual é o valor reclamado pelos concessionários ao Poder Concedente, à título de reequilíbrio contratual, perante o Judiciário ou em processos de arbitragem?
O valor dessas inúmeras demandas e seu eventual custo para o contribuinte pode ser uma boa medida do custo em que incorre o Estado brasileiro ao ignorar as lições da sua própria experiência.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Primeira Etapa do Programa de Concessões de Rodovias do Estado de São Paulo.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Quarta Rodada do Programa de Concessão de Rodovias do Estado de São Paulo.

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JOTA

Ao ignorar as lições de suas próprias experiências, governos têm de arcar com enormes custos em processos

O contrato de concessão tornou-se um experimento permanente do Estado

Ao ignorar as lições de suas próprias experiências, governos têm de arcar com enormes custos em processos