Pedro Dutra

Serviços públicos são aqueles que o Estado chamou a si prestar a grandes contingentes da população, e a Constituição o autoriza delegar a execução deles a agentes (empresas) privados, por meio de um contrato de concessão.
A concessão – etimologicamente, ceder o seu lugar a outrem - tem por objeto a prestação de serviços públicos, os quais o Estado preferiu não prestar ele mesmo. No direito brasileiro, o regime de concessão de serviços públicos é adotado, e assim firmado o seu contrato, desde meados do século XIX, tendo por objeto ferrovias, rodovias, entre outros serviços.
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Ordinariamente, os serviços públicos têm uma característica estrutural: a sua prestação só é economicamente viável se feita por um único prestador. Ou seja, esse serviço constitui um monopólio natural. O adjetivo aí revela a estrutura própria desse serviço, que tem uma demanda ampla e cativa a exigir à sua execução vultosos investimentos e administração técnica capaz, e suscetível, com variações de intensidade, a inovações tecnológicas do serviço que lhe faz objeto.
Em relação à inovação, um exemplo relativamente recente é o decréscimo acentuado e contínuo da demanda por serviços de telefonia fixa, antes um monopólio natural que passou a sofrer enérgica concorrência da telefonia móvel, que já a suplantou largamente, determinando-lhe, além da sua descaracterização, irremediável obsolescência.
Contudo, outros serviços seguem sendo monopólios naturais: ferrovias, rodovias, distribuição de energia elétrica, etc. Esses serviços todos não comportam concorrência no mercado geográfico no qual são prestados. Por outras palavras, não é o prestador deles suscetível de ser desafiado por outro que preste igual serviço. Ou seja, não há concorrência nesse mercado.
A concorrência no mercado é aquela que vemos, em maior ou menor grau, em produtos livremente ofertados, e livremente demandados. A lição tricentenária de Adam Smith converteu-se numa lei sempre ratificada pela experiência: em regra, maior o número de competidores, maior a oferta, menor o preço, e melhor a qualidade do produto ou serviço ofertado. Mas essa situação só é alcançada se nos mercados de bens e serviços a prevenção e a repressão ao abuso do poder econômico forem executadas na forma da Lei. Especialmente em alguns mercados os quais, sem serem monopólios naturais, organizam-se em oligopólios; isto é, em mercados de poucos ofertantes de serviços e bens, a reclamarem, portanto, maior vigilância do órgão de defesa da concorrência.
Sendo o Estado o titular dos serviços públicos, sendo autorizado concedê-los na forma da lei e ciente o Estado de que a eles não pode ser oposta efetiva concorrência, a experiência jurídica e econômica mostrou que cabe ao Estado promover a regulação desses mercados, executada por órgão especial a este fim criado, para neles prevenir e reprimir o abuso do poder econômico, fiscalizar o contrato de concessão, visando à continuidade dos serviços, a incorporação neles de avanços tecnológicos e a modicidade das tarifas cobradas aos usuários dos serviços.
Na primeira metade do século XIX, Chaddwick propôs, como uma regra de direito público (administrative principle), fosse organizada a concorrência pelo mercado (for the field). Isto é, fosse promovida pelo Estado a disputa entre ofertantes dos serviços (públicos) para selecionar aquele que irá prestá-lo.<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote1sym" name="sdfootnote1anc">1</a>
Como vimos em<a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/infraestrutura-e-contratos/as-licoes-do-imperio-para-as-ppps-07102019" target="_blank" rel="noopener noreferrer"> artigo publicado neste JOTA</a>, o direito brasileiro atendeu a essa proposição com o Decreto Imperial 2926, de 1862, que prescrevia um certame, a ser realizado entre os potenciais prestadores, para definir aquele que arremataria o serviço cuja prestação era oferecida pelo Estado<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote2sym" name="sdfootnote2anc">2</a>.
O direito disciplinou a concorrência pelo mercado, a instituição do contrato de concessão, a criação de órgão regulador e deu à Administração Pública os elementos para instituir os demais órgãos que necessariamente interferem no processo de concessão de serviço público.
Planejamento, elaboração de projeto de serviços e obras a ser licitado, certame licitatório, contrato de concessão, órgão regulador – o encadeamento desses fatores é um processo dominado, com as variações dos ordenamentos jurídicos locais, por todas as democracias econômicas avançadas.
Entre nós, esse processo tem sido tormentoso, a partir da disputa pelo mercado.
As etapas todas do regime de concessão de serviço público devem ser bem delimitadas, definidos os seus respectivos objetos e caracterizados os órgãos que nele devem intervir. E ao longo de todo o processo, de cada órgão que nele intervém deve ser exigida uma absoluta transparência e uma preocupação não apenas de dar publicidade formal aos atos, mas de explicar em linguagem acessível à sociedade os termos da execução do serviço concedido.
Assim inúmeras questões poderiam ser esclarecidas pelo Poder Concedente; por exemplo: qual a razão de o Estado cobrar pela outorga, e como o valor (e o ágio delas, celebrado pelo Poder Concedente) é pago pelo concessionário; quais os fatores formadores de uma tarifa; o que é subsídio, e subsídio cruzado, entre outras questões cujo conhecimento, mesmo preliminar, habilita o usuário a melhor avaliar o serviço que cabe ao Estado ofertar.
Ao contrário da concorrência no mercado, onde é livre o consumidor para escolher entre ofertantes, na concorrência pelo mercado o Estado escolhe por ele. Logo, a ele deve prestar contas de todo o processo. Bem informado, é o usuário dos serviços concedidos o seu melhor fiscal.
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<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote1anc" name="sdfootnote1sym">1</a> DUTRA, Pedro. PPI: regulação e centralização? In Regulação, Concorrência e a Crise Brasileira. Ed. Singular. 2017. p. 111-126.
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<div id="sdfootnote2">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote2anc" name="sdfootnote2sym">2</a> DUTRA, Pedro. Lições do Império sobre concessões. JOTA. 16.12.19
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JOTA

As etapas todas do regime de concessão de serviço público devem ser bem delimitadas

Concorrência pelo mercado

As etapas todas do regime de concessão de serviço público devem ser bem delimitadas