Fronteiras de Concorrência e Regulação

CADE

TCCs do refino e do gás natural

Privatização e remédios concorrenciais nas cadeias de combustíveis fósseis

Plataforma P-48, operador. Foto: Arquivo ANP

Em 11 de junho e 8 de julho de 2019, foram homologados pelo Plenário do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) os Termos de Compromisso de Cessação (TCCs) referentes a investigações de condutas anticoncorrenciais da Petrobras nos mercados de refino de petróleo e de gás natural, respectivamente. De maneira geral, os dois TCCs fazem parte de um único movimento, calcado no desejo do governo federal de introduzir um maior número de agentes privados na cadeia de combustíveis fósseis. O governo espera, com isso, trazer novos investimentos e promover o barateamento dos preços de energia.

Devido a essa finalidade comum, os documentos parecem, na superfície, muito semelhantes, espelhos de uma política concorrencial coerente para ambos o petróleo e o gás. Porém, um olhar mais detido revela que o TCC do gás natural não seguiu a mesma sistemática de seu antecedente. Na verdade, as assimetrias entre cada instrumento são substanciais e podem contribuir para resultados estruturais e regulatórios bastante distintos nas respectivas cadeias produtivas.

O TCC do refino tem como principal obrigação o compromisso da Petrobras de alienar integralmente diversas refinarias até o fim de 2021. Em troca, uma vez constatado o cumprimento das obrigações, o Cade determinará o arquivamento de um processo que tramita contra a empresa1. Já nos termos do TCC do gás natural, a principal obrigação da estatal foi a de se retirar completamente dos elos de distribuição e transporte, alienando toda sua participação (direta e indireta) até o fim de 2021. Nesse caso, o cumprimento das obrigações renderá à Petrobras o arquivamento de dois processos no Cade2.

De início, nota-se que a obrigação de desinvestimento no TCC do refino relacionou-se a ativos localizados numa etapa da cadeia que o Cade tradicionalmente considera como pertencente ao upstreammidstream, quais sejam, refinarias (RLAM, RNEST, Repar, Refap, Reman, Regap, Six e Lubnor), que envolvem processos produtivos a montante anteriores às etapas de logística do produto processado.

Exigiu-se também, em cláusula restritiva, que não poderia haver compra conjunta de algumas refinarias, no intuito de se evitarem monopólios regionais. A título de exemplo, a Refinaria do Paraná (Repar), cuja produção é distribuída nos estados do Paraná e Santa Catarina, não poderá ser adquirida pelo mesmo grupo que investir na Refinaria Alberto Pasqualini (Refap), atuante no estado sul riograndense. Esse entendimento já havia sido exarado pelo Departamento de Estudos Econômicos do Cade (DEE) em Nota Técnica apresentada no ano passado ao Grupo Técnico Cade-ANP, a qual deu ensejo à abertura do inquérito objeto do TCC. Além disso, o Cade teve a preocupação de negociar a alienação de ativos conjugados, sobretudo terminais e dutos de escoamento, cuja operação integrada é essencial para garantir a eficiência do corredor logístico e, no limite, o próprio abastecimento de combustíveis líquidos.

Já no compromisso de cessação referente ao mercado de gás, a alienação de ativos ficou restrita às etapas costumeiramente consideradas pelo Cade como de midstreamdownstream da cadeia, consistindo em logística posterior ao processo produtivo3.

Quanto ao mercado upstream, foram impostas à Petrobras somente regras comportamentais, incluindo o arrendamento do terminal de importação e regaseificação de GNL da Bahia, o compromisso de oferta de acesso aos dutos de escoamento e às unidades de processamento de gás natural, a liberação de capacidade dos gasodutos de transporte, e a vedação de compras ulteriores de gás natural no mercado doméstico. Ainda, restringiu-se, sem justificativas pormenorizadas, a compra dos ativos por parte de agentes econômicos presentes em quaisquer das etapas da cadeia de gás natural.

Por um lado, a introdução de agentes privados independentes se encontra em estágio mais avançado na logística final de derivados de petróleo (distribuição e revenda). Em elos semelhantes da cadeia do gás natural (transporte e distribuição), o Sistema Petrobras tem presença mais ampla em número de participações societárias, que tocam boa parte da malha dutoviária e do território do país.

Por isso, é compreensível que o TCC do gás tenha incluído obrigações também para os elos finais de logística, diferentemente do TCC do refino. Por outro lado, não ficou claro o racional para uma abordagem meramente comportamental quanto às obrigações relacionadas à etapa produtiva, em vez da abordagem estrutural anteriormente adotada no TCC do refino.

É amplamente reconhecido que obrigações comportamentais são delicadas, necessitando de regras precisas e bem desenhadas, além de enforcement e monitoramento, havendo sempre a possibilidade de formas imprevistas de inadimplemento e não obtenção dos resultados desejados. Por exemplo, a regra comportamental-regulatória de precificação dos contratos de fornecimento, separada em parcela da molécula e parcela do transporte, já foi definida há anos pela Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP), de modo bastante preciso e técnico, mas disputas jurídicas e formas não antevistas de desenho contratual privado nunca permitiram a sua devida eficácia.

No caso do TCC do gás, as obrigações têm o objetivo de permitir que o mercado lide com o gargalo concorrencial representado pelo monopsônio da Petrobras na obtenção da molécula. Mas as cláusulas são curtas, vagas e avulsas, carentes de definições ulteriores. Quanta capacidade deve ser liberada pela Petrobras? Quais termos do contrato de arrendamento permitirão que a importação seja independente, encontre vazão e exerça pressão competitiva real? Que condições de acesso a dutos e unidades de processamento podem ser consideradas competitivamente viáveis?

Sobram perguntas nesse sentido – questionamentos que serão respondidos livremente pela Petrobras, com toda a incerteza que isso enseja. A depender da situação, a estatal poderá simplesmente trasladar o exercício de seu poder de mercado para as etapas a montante. Outra possibilidade é o uso da figura do consumidor livre, cuja regulamentação estadual o governo federal está incentivando, para capturar parcela relevante da demanda, aproveitando-se das restrições de competição que a regulação impõe às transportadoras e distribuidoras, com consequências possivelmente negativas à expansão da malha local.

A regulação setorial terá desafios substanciais para implementar e até interpretar as regras negociadas pelo Cade, algo que até o momento não está sendo endereçado com o nível de atenção necessário na agenda regulatória do Novo Mercado de Gás. Em comparação, as medidas estruturais do refino garantem um acesso desobstruído ao mercado desde a obtenção da molécula até a revenda do produto, efetivamente desconstituindo o gargalo de monopsônio da Petrobras.

Também chama a atenção a maior consciência que o TCC do refino exibiu com relação ao valor econômico e às implicações competitivas da operação verticalmente integrada, preocupando-se em atrelar ativos de escoamento às obrigações de alienação e em estabelecer restrições a potenciais adquirentes com base no corredor produtivo-logístico.

Quanto ao gás natural, não parece ter havido uma análise mais profunda sobre eficiências da operação verticalizada, nem sobre o cenário pós-operação de corredores logísticos específicos. Não obstante, esse tipo de avaliação é ainda mais necessário, dadas as diferenças na concatenação da cadeia do gás. Isso porque, enquanto a logística de derivados a jusante já é em boa parte desverticalizada e utiliza primariamente os modais de transporte a granel, tais como caminhões e embarcações, a logística do gás depende intensivamente de dutos até o consumo final, havendo um imbricamento físico muito íntimo que corre ao longo de toda a cadeia.

A necessidade de controle sobre o balanço de entrada e saída também é intensificada por fontes variadas de volatilidade, desde a dependência estrutural da produção e precificação do gás natural em relação ao petróleo até o papel cíclico do energético na complementação das limitações sazonais da matriz hidrelétrica.

Não é à toa que os contratos de gás são amarrados – ainda mais que os da cadeia do petróleo –, envolvendo prazos mais longos, indexação atrelada ao barril de outros energéticos e pesadas condições de garantia de fornecimento e demanda. A esse ponto, já havia se tornado uma política de Estado a delegação à Petrobras do papel de garantidora de última instância do suprimento nacional, gerenciando as diversas variáveis de hidrocarbonetos no país em troca da manutenção do monopólio de fato.

Em nenhum momento parece ter sido considerado o papel da integração vertical e até mesmo da conglomerização da Petrobras nesse arranjo. Pelo contrário, o TCC do gás natural parece querer uma desverticalização completa da cadeia, mesmo que isso implique ineficiências, destruição de sinergias e maiores custos de transação.

Nesse sentido, a restrição de potenciais compradores é particularmente problemática, vetando a participação de grupos econômicos com qualquer envolvimento nos “demais elos da cadeia de gás natural”. Pela letra do dispositivo, a definição não está evidente. É de se ponderar se o Cade quis restringir a participação de agentes presentes no mercado doméstico ou no gás natural como um todo, incluindo o mercado mundial.

Ou se agentes presentes no mesmo elo da cadeia estão aptos a participar, sendo permitida a substituição integral da participação da Petrobras desde que dentro do mesmo elo, com máxima sobreposição horizontal. Em todo caso, há uma exclusão a priori de agentes cuja participação poderia ser muito positiva pela agregação de know-how do setor e de possíveis sinergias e eficiências. Tudo indica que tal vedação foi feita de modo genérico, sem nenhuma ponderação sobre monopólios regionais e operações verticalizadas em corredores logísticos específicos. Vale lembrar que, nesse setor, a presença de dutovias até a última milha é responsável pela operação em condições de monopólio natural e, por isso, a atividade recebe regulação setorial específica, fatores que mitigam os riscos de verticalizações associadas aos ativos regulados.

Os primeiros questionamentos quanto às limitações do TCC do gás natural já começam a surgir. Especialmente sintomático é o fato de que a própria denunciante da principal investigação que motivou o acordo, a Associação Brasileira das Empresas Distribuidoras de Gás Canalizado (Abegás), apresentou vários questionamentos em sede de embargos de declaração, trazendo ponderações sobre o corredor logístico do gás boliviano, relações verticais não endereçadas dentro do Sistema Petrobras, interação com consumidores livres e termelétricas, entre outros4.

O Cade e o governo federal terão como desafio não somente responder a demandante, mas lidar com a incerteza que ainda permeia as expectativas no mercado, sob pena de verem frustrados os objetivos do programa de privatizações.

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1 Inquérito Administrativo nº 08700.006955/2018-22. Vale ponderar que uma diferença inicial e marcante entre os dois TCCs reside na investigação subjacente a cada um deles. Enquanto no TCC do refino não havia infração anticompetitiva claramente identificada, não obstante existir um inquérito em andamento, no TCC do gás existiam dois procedimentos que investigavam diversas infrações, identificadas e caracterizadas de maneira explícita nos autos. Nesse sentido, é curioso que a autarquia não tenha apontado nenhuma prática abusiva no TCC do refino, já que os TCCs são, pela sua própria essência, o compromisso de cessação de uma prática reconhecida pelo Cade como potencial infração da ordem econômica. No inquérito alvo do TCC do refino, imputa-se à empresa apenas a detenção de elevado poder de mercado, o que não é ilícito concorrencial – diferentemente do que ocorre quando dele se abusa. Em texto publicado neste Jota, Mário Cabral discute essa questão em mais detalhes. Vide: Cabral, Mário André Machado. O curioso caso do TCC da Petrobras no Cade. Jota, 3 jul. 2019. Disponível em: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/o-curioso-caso-do-tcc-da-petrobras-no-cade-03072019. Acesso em: 16/07/2019.

2 Processo Administrativo nº 08700.002600/2014-30. e Inquérito Administrativo nº 08700.007130/2015-82.

3 Mais especificamente, foi imposta obrigação de desinvestimento de três transportadoras – a Nova Sudeste S.A., a Transportadora Associada de Gás S.A. e a Transportadora Brasileira Gasoduto Bolívia-Brasil S.A. – e da Petrobras Gás S.A., braço societário por meio do qual o Sistema Petrobras detém participação em distribuidoras de gás da maioria dos estados e do Distrito Federal.


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