Contraditório

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Sigilo fiscal e bancário, justiça tributária e tutela penal

Até quando uma visão distorcida do sigilo fiscal será usada como escudo contra a tutela penal de proteção à tributação?

Imagem: Pixabay

Desde a década de noventa o Governo Brasileiro, em virtude da globalização, do intenso aumento do fluxo de capitais e do surgimento da hoje chamada economia digital, vem, por necessidade de preservar sua base tributária e por influência da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE)1, promovendo reformas legislativas com o fito de adequar as normas tributárias brasileiras à nova realidade que surgiu com a revolução digital. Dentre as inúmeras novidades legislativas, foram promulgadas as leis complementares nº 104 e nº 105 de janeiro de 2001, as quais conferiram às autoridades tributárias o poder-dever de acessar diretamente, sem intervenção do Poder Judiciário, os dados bancários e financeiros dos contribuintes, ao mesmo tempo em que estabeleceram um regime estrito para o acesso, a utilização e o repasse desses mesmos dados, de forma a preservar o sigilo das informações fiscais e bancárias e observar o direito fundamental à intimidade e à privacidade esculpido no art. 5º, X, da CF/88.

A promulgação das duas leis complementares foi apenas um primeiro passo que deflagrou uma intensa guerra judicial entre o Fisco e os contribuintes e que durou quase 15 anos, gerando muita insegurança jurídica e quase impedindo o Brasil de adentrar a modernidade tributária. A questão foi definitivamente resolvida em 2016, com o julgamento da ADI 2.859/DF e seus apensos em conjunto com o RE 601.314, julgado na sistemática da repercussão geral, oportunidade em que restou reconhecida ao Fisco a possibilidade de requisitar diretamente às instituições financeiras os dados bancários dos contribuintes, desde que obedecidas determinadas balizas legais.

Em apertada síntese, prevaleceu o entendimento de que a garantia fundamental à intimidade e à privacidade, previstas no art. 5º, X, da CF deve ser interpretada levando-se em consideração o dever fundamental de pagar tributos, os princípios da capacidade contributiva, da igualdade e da solidariedade. Além disso, restou reconhecido que o acesso direto do Fisco aos dados financeiros dos contribuintes é instrumento indispensável para a implementação do princípio da capacidade contributiva. Vale salientar, por fim, que a decisão foi fortemente influenciada pela legislação e as práticas de outros países2 sobre o tema e pelos compromissos internacionais assumidos pelo Brasil, em especial aqueles no âmbito da OCDE3.

Por óbvio, o acesso a informações tão sensíveis dos contribuintes veio acompanhado de um dever de confidencialidade sobre esses mesmos dados, sendo vedado, em regra, a sua divulgação ou repasse. Em suma, venceu a tese da transferência de sigilo, segundo a qual as instituições financeiras transferem os dados bancários dos contribuintes, protegidos pelo sigilo bancário, para o Fisco, os quais passam a ser acobertados pelo sigilo fiscal. As autoridades fiscais são obrigadas a tratar as informações bancárias de maneira confidencial, estando sujeitas a sanções criminais e civis em caso de não observação do dever de sigilo4.

Pois bem, achava-se que após a palavra final do STF sobre o tema não mais haveria discussões sobre o acesso e o manejo dos dados sigilosos do contribuinte pelo Fisco. Mas a criatividade de nossos atores jurídicos, aliada à engenhosidade jurídica e recalcitrância de uma parcela do Poder Judiciário trouxe a tona uma nova polêmica: se ao Fisco é permitido compartilhar com o Ministério Público os dados bancários e fiscais do contribuinte para fins de representação fiscal por crime contra a ordem tributária. Em outras palavras, passou-se a discutir se à Receita Federal do Brasil é permitido, após finalizado o procedimento fiscal de lançamento, no qual foi constatada a potencial ocorrência de crime tributário com base no acesso a dados sigilosos do contribuinte, fornecer tais informações ao Ministério Público quando do envio da representação fiscal.

A polêmica ganhou corpo, em especial no Superior Tribunal Justiça, onde suas duas turmas criminais passaram a decidir o tema de maneira oposta. A Sexta Turma5 entende que, com a declaração de constitucionalidade da LC nº105/2001, é possível a utilização de dados obtidos pela Secretaria da Receita Federal, em regular procedimento administrativo fiscal, para fins de instrução processual penal. Já a Quinta Turma6 reputa indispensável a autorização judicial para que o Ministério Público possa ter acesso às informações sigilosas que embasaram o lançamento do tributo e que levaram à autoridade fiscal a manejar representação fiscal para fins penais.

Ante a divergência entre as duas turmas do STJ e a inobservância do decidido na ADI 2.859/DF e no RE 601.314, o STF houve por bem reconhecer a repercussão geral do tema nos seguintes termos: “Possibilidade de compartilhamento com o Ministério Público, para fins penais, dos dados bancários e fiscais do contribuinte, obtidos pela Receita Federal no legítimo exercício de seu dever de fiscalizar, sem autorização prévia do Poder Judiciário” (Tema 990 – Processo Paradigma:RE 1055941).

Embora esta situação específica não tenha sido diretamente discutida pelo STF quando do julgamento das ações que questionavam a LC nº 105/2001, não deixa de ser espantoso que esta celeuma tenha mais vez se instalado, mesmo após manifestação do STF sobre o sigilo fiscal e bancário, uma vez que os argumentos da corrente que exige a intervenção judicial para a remessa de dados ao Ministério Público são completamente desconectados do atual estágio de desenvolvimento do direito tributário e penal, bem como não observam a legislação vigente e as decisões vinculantes do STF. Aqui vale frisar, inclusive, que a própria Primeira Turma do STF, no julgamento do RE 1.057.667, em caso tratando de representação fiscal para fins penais, já refutou a necessidade de intervenção do Poder Judiciário para a transferência de dados fiscais sigilosos ao Ministério Público.

A tese pró reserva de jurisdição não se sustenta, primeiramente, porque o CTN, em seu art. 198, § 3º, inc. I (alterado pela LC nº 104/2001), ao regular o manuseio das informações acobertadas pela confidencialidade, estabelece que não configura quebra de sigilo fiscal o repasse destas informações para fins de representação fiscal para processamento de crime contra a ordem tributária. Até porque, na realidade, trata-se de obrigação da autoridade tributária ou de qualquer agente público de se reportar à autoridade policial ou ministerial quando se deparar com situações que possam vir a ser caracterizadas como crimes. Grosso modo, exigir a chancela do Poder Judiciário para a transferência de tais dados seria o equivalente a condicionar ao crivo de um magistrado o acesso do Ministério Público às provas coletada pela Polícia em caso de entrada no domicilio para interromper flagrante delito.

Em segundo lugar, como já acima explicado, o STF consagrou a tese de transferência de sigilo, a qual se aplica perfeitamente aos casos das representações fiscais para fins penais. Com efeito, o Ministério Público, de posse das informações sigilosas, se encontra sujeito ao mesmo dever de confidencialidade imposto à Receita Federal, não havendo que se falar em quebra de sigilo fiscal. Frise-se que prevaleceu o entendimento de que o acesso direto aos dados bancários dos contribuintes pelo Fisco é instrumento indispensável para a efetivação do princípio da capacidade contributiva e para a realização da justiça fiscal. Neste diapasão, a persecução penal daqueles que tentaram burlar o sistema tributário para fugir da tributação nada mais é do que a ultima ratio para se assegurar a observância do principio da capacidade contributiva e da realização da justiça tributária e, portanto, legitimam a transferência de sigilo para autoridade criminal.

Em terceiro lugar a tese advogada pela posição pró reserva de jurisdição cria uma situação estapafúrdia e desnecessariamente burocrática. A prevalecer esse posicionamento, após a finalização do procedimento fiscal e do respectivo lançamento, a autoridade tributária terá de oficiar ao membro do Parquet, noticiando a possível ocorrência de um crime, sem poder lhe informar os dados que embasaram sua representação, ou seja, sem a materialidade do crime noticiado. Com base em uma representação sucinta e carente de aspectos fáticos importantes, o representante ministerial terá de provocar o Poder Judiciário, que nessa situação apenas chancelará a transferência de dados de maneira automática, haja vista que não haverá muito que se analisar, exceto se o magistrado resolver requisitar as informações para tanto, quando acabará por realizar atividade que deveria ser feita pelo próprio Ministério Público. Dito de outro modo, a intervenção judicial criará apenas um procedimento burocrático que nenhuma proteção acrescentará ao contribuinte/suspeito, mas que sobrecarregará o Poder Judiciário e atrasará a aplicação da lei penal.

Por fim, a adoção da posição restritiva à transferência de dados fiscais sigilosos criará uma situação absurda na qual o Ministério Público brasileiro precisará de autorização judicial para acessar dados sigilosos de contribuintes brasileiros e estrangeiros, enquanto o Ministério Público ou equivalente de outros países terão acesso direto aos dados fiscais e bancários de contribuintes brasileiros, uma vez que o Brasil ratificou no dia 1º de junho de 2016 a Convenção Multilateral sobre Assistência Mútua Administrativa em Matéria Tributária, que estabelece troca automática de informações em matéria tributária e financeira entre os Fiscos de mais de 100 países, os quais, em regra, não demandam autorização judicial para o envio dessas mesmas informações às suas respectivas procuradorias. Assim, tomando-se como exemplo a Alemanha, caso a autoridade fiscal alemã tome conhecimento de um possível crime por meio de troca de informações tributárias com o Brasil, ela será obrigada a se reportar diretamente ao Ministério Público alemão, sem a necessidade de chancela do Poder Judiciário (Abgabenordnung,§ 30 Steuergeheimnis), enquanto os colegas brasileiros terão de, burocraticamente, recorrer a um magistrado.

Mas para além de todas essas questões técnico-jurídicas deve se perguntar a quem uma interpretação tão sui generis da legislação e tão distante da prática de outros países desenvolvidos atende. Como afirmar que a transferência de dados fiscais sigilosos após um longo processo administrativo fiscal, no qual o contribuinte teve todas as possibilidades de defesa, podendo inclusive recorrer ao próprio Poder Judiciário em caso de eventual ilegalidade, resulta na violação de um direito fundamental à intimidade e à privacidade? A pergunta ganha relevância especialmente quando se está a falar de transferência de sigilo, a qual sujeita a autoridade receptora das informações a uma série de sanções criminais e civis em caso de não observância do dever de confidencialidade.

Merece ainda ser destacado aqui que a maioria dos casos sobre esta temática se referem à sonegação tributária apurada mediante acesso de dados bancários relativos a pessoas jurídicas, ou seja, os crimes são perpetrados por meio de operações cujos titulares são entes jurídicos abstratos, para os quais a noção de intimidade e privacidade não se aplica. Seria razoável uma pessoa física postular nulidades por quebra de sigilo bancário de um terceiro, cuja natureza jurídica não é compatível com ideia de privacidade?

A posição pró reserva de jurisdição tem raízes e perfilha das mesmas razões que levaram à elaboração do §2º, do art. 9º da Lei nº 10.684/03, confirmado pelo STF no julgamento do HC nº 116.828/SP, ao beneficiar todos aqueles que, mesmo após a instauração de processo penal e até mesmo condenados possuem o benefício de pagar o tributo e extinguir a punibilidade do crime, evitando-se o cumprimento da pena. Em ambos os casos, minimiza-se a importância do sistema tributário nacional como instrumento indispensável ao funcionamento do Estado e à implementação de políticas públicas estabelecidas na CF/88, dando-se interpretação elástica a garantias e direitos individuais em detrimento de inúmeros mandamentos constitucionais, como a capacidade contributiva, a igualdade e a solidariedade.

Neste ponto. é inquestionável que a corrente defensora da intervenção judicial para a transferência de dados sigilosos age em complemento ao estatuído na Lei nº 10.684/03, alimentando um sistema tributário-penal seletivo que defere aos grandes sonegadores, em que pese sua gravíssima conduta para toda a coletividade, a possibilidade de “comprar” sua liberdade, em caso de eventual denúncia criminal, estimulando a evasão fiscal, tão danosa para os cofres públicos. A legislação brasileira sobre crimes contra a ordem tributária já se encontra na contramão do que é praticado na maioria dos países da OCDE e coloca o Brasil em profunda desvantagem na luta contra a sonegação e evasão fiscais. A adoção da posição pró-reserva de jurisdição no caso dos crimes contra a ordem tributária constatados pela autoridade fiscal agrava este quadro e torna ainda mais difícil a luta das autoridades responsáveis contra esses crimes.

Portanto, após a vitória obtida no julgamento da ADI 2.859/DF e do RE 601.314 e que definitivamente colocou o Brasil na modernidade tributária, elegendo a transparência fiscal (perante os órgãos fiscalizatórios) como princípio basilar de um sistema jurídico tributário justo e solidário, a sociedade brasileira e sua comunidade jurídica devem ficar atentas para evitar retrocessos oriundos de uma visão atrasada da função fiscalizatória das autoridades fiscais e de uma noção individualista de direitos fundamentais, que impedem a realização do princípio da capacidade contributiva, da igualdade e da livre concorrência. A manutenção do entendimento da Primeira Turma do STF, que decidiu que a Receita Federal prescinde de autorização judicial para transferir os dados sigilosos ao Ministério Público nos casos de representação fiscal para fins penais, é indispensável para que o Brasil continue a aperfeiçoar e avançar seu sistema de arrecadação de tributos, de maneira justa e solidária, como impõe a CF/88.

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1 Sobre o tema vide “Harmful Tax Competition – An Emerging Global Issue”, “The era of Bank Secrecy is over” e “Tackling Aggressive Tax Planning through Improved Transparency and Disclosure”, todos análises e relatórios da OCDE que resultaram ou colaboraram para o lançamento do “Action Plan on Base Erosion and Profit Shifing”, os quais em suas 12 ações são sempre permeado pela noção de transparência fiscal e troca de informações entre as autoridades tributárias de todos os países.

2 Foram mencionados Estados Unidos, França, Portugal e Alemanha, entre outras nações, nas quais o acesso direto aos dados bancários dos contribuintes pelo Fisco é autorizado sem que isso seja considerado quebra de sigilo bancário.

3 O Brasil aderiu ao Base Erosion and Profits Shifting Project – BEPS, bem como é membro efetivo do Fórum Global sobre Transparência e Intercâmbio de Informações para fins tributários, fóruns coordenados pela OCDE e pelo G20. Além disso, o Brasil ratificou no dia 1º de junho de 2016 a Convenção Multilateral sobre Assistência Mútua Administrativa em Matéria Tributária, que estabelece troca automática de informações em matéria tributária e financeira entre mais de 100 países.

4 A LC 105/2001 em várias disposições impõe ao Fisco o dever de sigilo (art. 5º, § 5º e par. único do art. 6º). Além disso, no art. 10 estabelece que a divulgação de informações bancárias pelas instituições financeiras fora das hipóteses legais constitui crime e o art. 11 determina ainda a responsabilização civil do servidor público. Além disso, o art. 198 do CTN estatui, sem prejuízo do disposto na legislação criminal, que é vedada a divulgação, por parte da Fazenda Pública ou de seus servidores, de informação obtida em razão do ofício sobre a situação econômica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus negócios ou atividades.

5 Neste sentido RHC 56606/SP


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