Contraditório

Contraditório

Securitização, regra de ouro e o capital

A inconstitucionalidade das operações de securitização e cessão da Dívida Ativa

Crédito: Pixabay

Como apontou Karl Polanyi, o Estado como hoje conhecemos e o capital não são fenômenos distintos, mas talvez dois lados da mesma moeda. Ambos exsurgiram da crença pós-feudal no progresso e seu consequente mito compartilhado do crédito e do mercado1. É dizer: o crédito existe porque se acredita em crescimento; o crédito é o credo de que o dinheiro, a produtividade e propriedade crescerão. Daí inclusive a etimologia do termo. Essa ideia, atualmente, ainda que em menor grau, compõe nosso pretenso Leviatã, apodera-se dos indivíduos e procria pela sociedade humana em volta do globo.

Não foi outra crença, mas esta, que levou os europeus a se articularem em imensos fundos de capital (companhias e bolsas de valores, como hoje conhecemos) para alçar as velas e cravar os dentes na garganta das Américas2; a crença no progresso, que seria trazido pelas caravelas para o continente europeu em forma de ouro. Daí que a própria invasão do Novo Mundo teve um papel fundamental na ascensão do capitalismo e na formatação do Estado moderno. A América é rebenta do capital; o Brasil tem suas fundações no endividamento público.

Tais aglomerados imateriais – companhias, bolsas de valores e instituições financeiras – começaram a ter uma influência gradativamente mais determinante para o Estado. A monarquia nacionalista cedeu e o sistema financeiro passou a ser a base do Estado moderno: inicialmente porque a economia dos Estados passou a depender do crédito e dos investimentos realizados nas bolsas de valores (v. g., a influência da bolsa de valores de Londres na guerra de independência da Grécia); posteriormente porque os Estados começaram a depender do crédito mesmo de outros Estados para seu sustento (veja-se o bloqueio naval em face da Venezuela pela recusa do pagamento de sua dívida externa, em 1902).

Com o tempo, mais fácil que pressionar o Estado para atuar conforme os ditames do crédito passou a ser efetivamente ocupá-lo e fazê-lo enveredar pelos rumos pretendidos (v. g., a aprovação por parlamentares devedores do Programa Especial de Regularização Tributária – PERT, como se vê na Nota de Esclarecimento PGFN/CGR Nº 001/2017). Mas ainda não é em torno de tal fato que gira a presente exposição; gira em torno mesmo do ímpeto coletivo de progresso, lucro e investimento que contagia a sociedade do capital e que, de maneira desforme e anônima, determina os rumos do Estado e da política. O Estado passa a se utilizar do sistema financeiro, e por ele ser utilizado.

Os diversos e quase irreversíveis danos causados por essas e outras aventuras creditícias do Estado fizeram com que diversas entidades – mais desesperadamente do que espertamente – procurassem criar um manto de vedações e precauções para não permitir essa implosão da máquina estatal. Foi o caso dos acordos de Bretton Woods e seus frutos, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 e a Lei de Responsabilidade Fiscal.

Dentre essas vedações, assume caráter central a regra de ouro.

A regra de ouro (golden rule) é preceito derivado dos estudos da macroeconomia pelo qual se proíbe a contratação de empréstimo para financiar despesas correntes (fixas e constantes).

A lógica é simples: veda-se que o Governo torne as despesas correntes dependentes de empréstimos, que são receita variável. Além de possuir tal postura o condão de levar o Estado à bancarrota (com um passivo ainda maior que o ativo), o desrespeito à regra de ouro torna inseguro o custeio das atividades essenciais do Estado – passando a financiá-las com receitas variáveis, custosas e voláteis.

A regra foi incorporada pelos principais países da Organização para a Cooperação e o Desenvolvimento Econômico – OCDE, como o Reino Unido, a Alemanha e a França. Foi incorporada também ao Direito brasileiro, pelo art. 167, inciso III, da Constituição da República, pelo qual é vedadaa realização de operações de créditos que excedam o montante das despesas de capital”.

O mesmo dispositivo prevê exceção: “ressalvadas as autorizadas mediante créditos suplementares ou especiais com finalidade precisa, aprovados pelo Poder Legislativo por maioria absoluta”.

De tal dispositivo se extrai:

a) é vedado financiar despesas correntes com operações de crédito;

b) apenas é possível contrair empréstimos para investimentos, inversões financeiras e transferências de capital (despesas de capital);

c) fora das despesas de capital, o Congresso Nacional pode autorizar operações de crédito para: c.i) reforçar dotações orçamentárias existentes (créditos suplementares) ou c.ii) criar dotações extraorçamentárias (créditos especiais);

d) sendo caso de reforço a dotações ou de criação de dotações extraorçamentárias, a finalidade deverá ser precisa – em outras palavras, é vedada a operação de crédito com finalidades gerais;

e) a autorização pelo Congresso Nacional apenas é válida se dada por maioria absoluta – único caso de nosso ordenamento de lei ordinária com requisito de maioria absoluta.

Apesar da previsão constitucional expressa, não são poucas as pressões do mercado e as tentativas de gestores públicos de burlar o preceito. Prática de constitucionalidade questionável já perpetrada em governos estaduais e municipais consiste na alienação de ativos financeiros do Estado (Dívida Ativa) para instituições financeiras privadas mediante deságio – cessão de Dívida Ativa. Algo próximo de um factoring em escala colossal, mas com as qualificadoras de não repassar, mas extinguir títulos, e do direto envolvimento do sistema financeiro.

Para além da alienação em si, muito se tem discutido sobre a securitização da Dívida Ativa. A securitização, conforme lição da doutrina especializada, consiste em um “processo pelo qual um emissor cria instrumento financeiro a partir de outros ativos, passando a comercializar aos investidores partes ou quotas desse novo instrumento3.

Primeiramente, vê-se inescapável se concluir que, pela cessão ou pela securitização, o negócio realizado a partir de ativos financeiros do Estado se trata de operação de crédito, tendo em vista a aplicação de recursos junto a instituições financeiras e mesmo a emissão de títulos.

Em segundo lugar, é intransponível o fato de que a Dívida Ativa regular, notadamente aquela de origem tributária, não é destinada a despesas de capital. Do contrário, a Dívida Ativa do Estado é direcionada para o custeio de despesas correntes, aquelas típicas e essenciais do Estado – hospitais, escolas, rodovias etc..

Não bastasse sua natureza corrente, boa parte da Dívida Ativa não é voltada para finalidades uti singuli, mas uti universi (gerais). Assim temos que a realização de operação de crédito envolvendo a Dívida Ativa iria violar frontalmente o requisito de “finalidade precisa” (art. 167, III, CF). Assim, jamais seria possível se efetuar operações envolvendo as necessidades gerais da sociedade; eventual operação financeira apenas poderia ser efetuada se voltada para financiar uma necessidade específica.

Resta clara a vedação de operações envolvendo a Dívida Ativa, por expressa desobediência ao art. 167, inciso III, da Constituição.

Não obstante, no que toca as obrigações tributárias, há uma razão para o Código Tributário Nacional – CTN colocá-las como cobradas mediante “atividade administrativa plenamente vinculada” (art. 3º). Diversamente de outras obrigações, a obrigação fiscal é aquela contraída com a própria sociedade, e se confunde com uma obrigação privada tão somente por resultar em pecúnia.

A cobrança de receita pública constitui uma relação jurídica de direito público, perpassada por direitos e deveres fundamentais. Por essa razão, é qualitativamente diferente das obrigações privadas, exigindo análise, acompanhamento e realização impessoal por agentes públicos. Imbuída na cobrança da receita pública está a própria cidadania, que deve ser tutelada e protegida pelo Estado mediante administrativa plenamente vinculada.

A cobrança da receita pública, perpassada por premissas de ordem pública, considera em sua atividade os princípios da Justiça Social (art. 170 da Constituição da República) e os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil (art. 3º da Constituição). Deixar que ela fosse guiada livremente pelo interesse privado teria o condão de gerar um colapso social, um aumento sem precedentes na desigualdade social e regional e um contraste inédito na distribuição de renda.

Há também, portanto, evidente acinte ao art. 3º do CTN e ao art. 146 da Constituição.

Além de cerca de R$ 400 bilhões renunciados pelo Poder Executivo e Legislativo com as últimas aberturas de programas de parcelamento, vê-se que um dos efeitos imediatos das operações de cessão e securitização seria o perdão parcial da dívida de parte dos devedores (por meio do deságio). Aquele que deveria pagar à União “cem”, poderá pagar à instituição financeira “trinta” ou “quarenta”. Trata-se, portanto, de um benefício fiscal transverso. Seria possível mesmo a criação de um mercado da Dívida Ativa.

Por outro lado, tem-se em realidade que a legislação brasileira adotou um sistema de cobrança fiscal planejado para não funcionar. Em nenhuma das nações razoavelmente desenvolvidas há cobrança fiscal levada a efeito integralmente no seio do Poder Judiciário. Quando há variação, ela consiste em poder ser a defesa exclusivamente administrativa ou também judicial4.

Do contrário, coloca-se nas mãos de procuradores e juízes, dotados de formação jurídica e independência técnica, um procedimento de índole gerencial. Pelo princípio da inafastabilidade (art. 5º, XXXV, CF) seria necessário sujeitar à jurisdição tão somente a inconformação do contribuinte devedor.

Neste sentido, o que temos é um sistema que não foi feito para funcionar, e a forma de fazê-lo funcionar é aperfeiçoá-lo; jamais vulnerar a sociedade e os bens jurídicos que a Constituição buscou proteger. Um bom começo seria aplicar as recomendações da OCDE.

Em termos jurídicos, não menos importante é mencionar que “na execução da dívida ativa de natureza tributária, a representação da União cabe à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional”, consoante prevê o art. 131, §3º, de nossa Constituição – para superar tal norma, apenas uma reforma constitucional.

Não bastassem as colocações de ordem estritamente técnico-financeiras, temos pressupostos de ordem democrática a levantar.

A cessão da Dívida Ativa implica na abertura de um mercado de dívidas com nascedouro impositivo, cujo fluxo de surgimento é perene e independente da vontade das partes.

Registre-se que a Procuradoria da Fazenda Nacional tem bravamente apontado a inconstitucionalidade das medidas, como se vê nos pareceres de nº 120/2000, 1052/2001, 15/2004, 683/2005 e 1.505/2015, todos oriundos da Coordenação-Geral da Dívida Ativa da União – CDA.

Novamente aqui se deve ressaltar o papel decisivo de uma Advocacia do Estado independente. Seja pela subordinação imediata de uma função essencial que representa os Três Poderes a apenas um deles (art. 3º, §1º, LOAGU), seja pela colocação e retirada de Advogados Públicos de funções estratégicas conforme sua postura frente as propostas do Governo, resta um longo caminho a frente. Remete-se a colocação da Procuradora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, pela qual o parecerista ou “é independente ou não precisa existir5.

—————————————–

1Comparação, a grosso modo, com seu conceito de “market society”: “International free trade involved no less an act of faith” (POLANYI, Karl. The Great Transformation: The Political and Economic Origins of Our Time. 2nd ed.. Beacon Paperback: Boston, 2001, p. 144.

2GALEANO, Eduardo. As veias abertas da América Latina. Porto Alegre: L&PM, 2017, p. 17.

3ABRAHAM, Marcus. Curso de direito financeiro brasileiro. 3ª Edição. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 187.

4SILVA, Jules Michelet Pereira Queiroz e. Execução fiscal: eficiência e experiência comparada. Estudo Técnico. Consultoria Legislativa da Câmara dos Deputados, julho de 2016.

5DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. A Advocacia Pública como função essencial à Justiça. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2016-ago-18/interesse-publico-advocacia-publica-funcao-essencial-justica>. Acesso em 16 de agosto de 2018.


Cadastre-se e leia 10 matérias/mês de graça e receba conteúdo especializado

Cadastro Gratuito