Marco Aurélio Zortea Marques

Moisés de Sousa Carvalho

Desde o retorno do CARF após o início da denominada Operação Zelotes, em dezembro de 2015, muitos passaram a indagar a validade do voto de qualidade incumbido aos presidentes das Turmas quando há empate no julgamento. O principal aspecto que é levantado reside no fato de o Decreto nº 70.235/1972 ter restringido o exercício do referido cargo de presidente, e assim o poder do voto de qualidade, aos julgadores que são indicados pela Fazenda Nacional.
Nesse sentido, o voto de qualidade dado exclusivamente a um representante da Fazenda é indicado como um aspecto que viola a paridade, característica marcante do CARF. A fim de corrigir esse equívoco, defende-se que o voto de desempate também deveria ser dado aos representantes dos contribuintes.
A título de exemplo de como o voto de qualidade é questionado, podemos citar a conclusão feita pelo projeto denominado Observatório do CARF 2016, <a href="https://www.jota.info/colunas/observatorio-do-carf/observatorio-carf-o-voto-de-qualidade-em-numeros-12082016">publicado no JOTA</a>, após destacar que 96% dos temas julgados com a utilização do voto de qualidade foram favoráveis à Fazenda Nacional: “Salta aos olhos que 96% das matérias julgadas pelo voto de qualidade tenham resultado favorável à Fazenda Nacional, o que nos leva ao questionamento sobre a paridade nos julgamentos realizados pelo CARF. A referida paridade também pode ser questionada na medida em que é sabido que as Turmas julgadoras não estavam completas em sua composição, trazendo desvantagens aos contribuintes já que em muitas situações o número de representantes dos contribuintes era inferior aos da Fazenda Nacional.”
Diante de tais questionamentos pautados na paridade do CARF, entendemos como necessário apontar certos aspectos que são importantes para a discussão, mas que não são objeto de análise por aqueles que veem o voto de qualidade como algo ilegal e até mesmo inconstitucional.
Paridade não significa parcialidade
Como indicado, o principal aspecto no qual se pautam os questionamentos acerca do voto de qualidade é a parcialidade dos conselheiros do CARF. Tal ponto, apesar de não ser expressamente dito, é utilizado implicitamente como premissa em quase todos os argumentos apresentados. Por exemplo, ao se sugerir que o voto de qualidade também seja dado aos representantes dos contribuintes, ao se questionar os percentuais dos resultados a favor da Fazenda, ao se sugerir a tendência de o voto de qualidade ser prolatado a favor da Fazenda, todos esses argumentos adotam como premissa implícita que os conselheiros não julgam de forma livre e de acordo com a sua livre consciência, mas, sim, votam conforme os interesses das instituições que os indicaram.
A nosso ver, todo e qualquer argumento que se paute, ainda que implicitamente, na parcialidade dos integrantes do CARF não é válido, pois incorre em erro de premissa. Há essa espécie de equívoco lógico uma vez que, ao se presumir a parcialidade dos conselheiros, nega-se a existência do CARF enquanto órgão julgador.
A ideia de julgamento, seja por um colegiado ou de forma monocrática, parte necessariamente da premissa de que o julgador é imparcial. Isso porque, caso o julgador não seja imparcial, não se estará diante de um julgamento justo, legítimo, passível de aceitação pelas partes, mas sim de mero instrumento de chancela que existe para um predeterminado fim. Tal premissa de imparcialidade, inclusive, é a que fundamenta o princípio do juiz natural insculpido nos incisos XXXVII e LII do artigo 5º da Constituição Federal. Logo, a imparcialidade é inafastável à ideia de julgamento.
No que toca ao CARF, o artigo 25 do Decreto nº 70.235/1972 estipula a sua competência para julgamento em segunda instância dos processos de exigência de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal. O inciso II do referido artigo prevê o tribunal como órgão paritário, formado por representantes da Fazenda Nacional e dos contribuintes. É justamente na interpretação da palavra representantes que se deve ter cuidado.
Diante da inafastabilidade da premissa de imparcialidade da ideia de julgamento, e sendo o CARF um órgão julgador, devemos interpretar que a representação presente no Decreto nº 70.235/1972 não determina que os integrantes do CARF representam os interesses das instituições que os indicam, mas que é apenas uma maneira de indicação desses integrantes. Em outras palavras, apesar de utilizar a expressão representantes, a lei quis dizer indicados.
E não há como ser diferente, pois argumentar com base na ideia de que os conselheiros representam interesses díspares, seria o mesmo que negar a existência do CARF. Isso porque, ao final, o CARF nada julgaria, mas apenas seria um instrumento burocrático de a Fazenda Nacional manter os seus atos administrativos, haja vista que o voto de qualidade cabe a um dos seus representantes. Ou seja, o CARF seria nada mais do que um tribunal de fachada criado pelo Estado para chancelar os seus atos.
Portanto, a paridade do CARF é um aspecto que determina a sua formação, tal como ocorre com relação ao quinto constitucional previsto no artigo 94 da Carta de 88, e que estipula a participação de integrantes do Ministério Público e da advocacia na formação dos tribunais judiciais de segunda instância nacionais e estaduais. Ou seja, após assumir a função de conselheiros, os indicados ao CARF se tornam julgadores, desaparecendo a origem da sua indicação.
Quanto a efetiva representação dos interesses da Fazenda Nacional e dos contribuintes perante o CARF, essa cabe, respectivamente, aos Procuradores da Fazenda Nacional, tal como previsto no inciso I do artigo 26 do próprio Decreto nº 70.235/1972, e aos procuradores dos contribuintes, os quais via de regra são advogados. Logo, formação não pode ser confundida com representação, ainda que a lei não tenha lançado mão da melhor técnica legislativa. E a paridade de formação do CARF não pode ser interpretada como paridade de interesses nos julgamentos.
Ademais, destacamos que a imparcialidade dos integrantes do CARF se encontra expressamente prevista nos incisos I e IV do artigo 41 do Regimento Interno do tribunal como um dos deveres dos conselheiros. Inclusive, tal como ocorre no processo civil, a imparcialidade é descrita como requisito de validade processual, uma vez que os artigos 42 a 44 tratam das situações de suspeição e impedimento dos julgadores.
Por último, a fim de derrubar qualquer argumentação no sentido de que os integrantes do CARF são parciais, ressaltamos que, de acordo com o próprio relatório que levantou as decisões do CARF, há tanto decisões unânimes para cada lado, como decisões com voto de qualidade a favor dos contribuintes. Isso posto, apenas pela existência dessas decisões, não há que se falar que os conselheiros estão vinculados a quaisquer interesses.
O voto de qualidade é o problema?
Como apontado acima, o percentual dos julgamentos com voto de qualidade a favor da Fazenda vem sendo questionado desde a retomada das atividades do CARF.
Antes de mais nada, é necessário delimitar o alcance desse “problema”: de acordo com o Relatório das Decisões do CARF (proferidas entre janeiro e agosto de 2016), o voto de qualidade foi utilizado em apenas 417 dos 5.996 recursos apreciados no período, o que representa, tão-somente, 7% dos julgamentos realizados pelo órgão. A grande maioria dos casos foi resolvida por unanimidade entre os conselheiros (4.027 recursos; 67,2% do total), enquanto 26,1% das decisões foram proferidas por maioria de votos (1.564 recursos).
Além da premissa implícita de “parcialidade pressuposta” dos julgadores, tais questionamentos incorrem em outros equívocos: sugerem que a paridade de formação do CARF deveria ser necessariamente refletida em seus resultados, e restringem-se ao aspecto meramente quantitativo dos julgamentos do tribunal administrativo, sem uma análise qualitativa das decisões.
Quanto ao primeiro equívoco, como exposto anteriormente, a paridade do CARF diz respeito a sua formação, e não aos seus resultados. Seria absurdo imaginar que o tribunal administrativo, em nome da paridade, deveria dividir os seus resultados igualitariamente entre o Fisco e os Contribuintes. Tal absurdo levaria novamente à negação do CARF enquanto tribunal, pois os julgamentos no órgão seriam definidos por “sorteio”, dado que cada ato administrativo fiscal impugnado teria 50% de chances de ser cancelado.
Logo, não é correto buscar uma medida de validade processual ou de justiça material a partir da paridade nos resultados dos julgamentos do CARF, submetidos ou não ao voto de qualidade. Os resultados não devem ser “paritários”; a paridade é um critério de formação do tribunal, que não deve ser adotado como medida para se aferir a qualidade dos julgamentos.
Quanto ao segundo equívoco, entendemos que as decisões do CARF, assim como de qualquer tribunal, não devem ser estudadas a partir de uma perspectiva puramente quantitativa, mas com base na análise das matérias discutidas. Assim, não se deve aferir a legitimidade de um tribunal com base no percentual de êxito de cada parte, e sim tendo como foco os argumentos utilizados nas decisões. A análise deve recair, portanto, sobre a “qualidade do voto”.
Nesse sentido, o Relatório das Decisões do CARF aponta que, na maioria absoluta das teses julgadas com voto de qualidade a favor da Fazenda nas Turmas da Câmara Superior de Recursos Fiscais, houve a confirmação do entendimento que já prevalecia nas Turmas Ordinárias do CARF. Vale dizer, o voto de qualidade não foi utilizado como instrumento para a reversão da jurisprudência do tribunal administrativo.
Por outro lado, no que diz respeito à alegação de que o empate no julgamento indicaria “dúvida” dos conselheiros, o que justificaria o cancelamento dos autos de infração (ou, pelo menos, das multas aplicadas) com base no artigo 112 do CTN, trata-se de argumento que desvirtua o instrumento previsto pelo legislador para a resolução dos empates nos julgamentos em um órgão administrativo de composição paritária.
É preciso ressaltar: o empate no julgamento é um dado objetivo, sendo inconfundível com a situação de dúvida retratada no artigo 112 do CTN. Se o empate no colegiado representasse “dúvida”, sequer poderia se falar em conclusão do julgamento.
Diante desse dado objetivo – o empate no julgamento – cabe ao legislador definir o instrumento adequado para sua resolução, conforme a natureza do bem jurídico em julgamento. No âmbito penal, onde está em jogo a liberdade, aplica-se o princípio do in dubio pro reo, positivado no art. 386, VI, do Código de Processo Penal. Em julgamento de mandado de segurança, por sua vez, o Regimento Interno do STF define que, em caso de empate, deve ser mantido o ato impugnado, por força da presunção de legitimidade do ato administrativo (art. 205, parágrafo único, inciso II, do RI-STF).
No processo administrativo fiscal federal, o legislador atribuiu o voto de qualidade aos presidentes dos colegiados, função privativa dos conselheiros fazendários. A solução adotada é coerente com a natureza do CARF: tribunal administrativo fiscal, com atribuição para revisar a legalidade do ato administrativo de lançamento tributário, na esfera da própria Administração Fazendária. Vale registrar, por fim, que a legalidade dessa previsão já foi reconhecida pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, nestes termos:
“Com efeito, não há ilegalidade na previsão do voto de qualidade (que cabe ao Presidente do órgão julgador), na hipótese de empate em julgamento do CARF - art. 54 do Regimento Interno do CARF. A tese do autor de que, por ser o Presidente do órgão julgador conselheiro representante da Fazenda Nacional (art. 11 do Regimento Interno do CARF), não haveria imparcialidade nas decisões do CARF, não se sustenta. Ora, o membro do CARF, caso ele seja representante da Fazenda Nacional ou dos contribuintes, tem como função o julgamento do processo de exigência de tributos ou contribuições administradas pela Receita Federal, com base no princípio da legalidade. Não tem ele a função de adotar posição vinculada a sua origem, caso em que sequer haveria razão para realização de julgamento administrativo. Não se olvide, outrossim, que o contribuinte que não se conforma com a decisão prolatada na via administrativa pode socorrer-se do poder judiciário, apontando as razões pelas quais entende pela ilegalidade da decisão.”
(Apelação Cível nº 5073051-59.2014.4.04.7100-RS. Relator: Desembargador Federal Rômulo Pizzolatti. Julgamento em 17 de novembro de 2015).
Conclusão
Pela presente opinião, defendemos que a discussão sobre o voto de qualidade, ou sobre qualquer tema que envolva o CARF, necessariamente não pode ter como premissa, ainda que tácita, a noção de que os conselheiros são “representantes” da Fazenda ou dos Contribuintes. Supor essa ligação de interesses advoga contra a existência do órgão enquanto tribunal.
O problema do CARF não é o voto de qualidade. Muito menos a quem o voto é dado. De acordo com os questionamentos apresentados, vemos que as insurgências se pautam em um falso critério de justiça, segundo o qual a paridade deve ser restabelecida dando a uma parte o mesmo poder da outra. Contudo, como visto, sendo um tribunal, não se pode presumir tal disputa de poderes. O CARF não é formado pelo Fisco e por Contribuintes, mas sim por conselheiros por eles indicados.
Propomos, por fim, que no lugar de se questionar números a partir de equivocadas premissas, as discussões sobre o CARF envolvam, quanto a sua estrutura, melhores instrumentos a fim de garantir o desenvolvimento de seu mister. Acerca das decisões proferidas, que se deixe de lado o critério de desempate e se discuta os temas que estão sendo julgados, as diferentes correntes que são analisadas e os diferentes princípios que estão em conflito. Ao desenvolver e estimular esses debates, estaremos, consequentemente, demonstrando a importância do tribunal administrativo e assegurando a sua existência.

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Reflexões sobre o voto de qualidade no CARF

Paridade não significa parcialidade