O princípio da não discriminação funda-se na ideia de igualdade, e requer a identificação de critérios e justificativas em que a discriminação não deve ser permitida. Por outro ângulo, a constatação de situações e condições díspares podem justificar um tratamento diferenciado, o que não contraria o princípio da não discriminação. Pelo contrário, o realiza.

A não discriminação funda-se também na ideia de equidade, já que o tratamento discriminatório fere as noções mais básicas de justiça.

No presente texto, pretende-se abordar o princípio da não discriminação no direito do comércio internacional e eventuais consequências para a exigência de tributos pelo Brasil, em especial no que diz respeito à CIDE-royalties.

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Princípio da não discriminação no comércio internacional

O princípio da não discriminação no comércio internacional guarda relação com o livre comércio de bens e serviços, tendo em vista que aquele impõe aos Estados a concessão aos produtos estrangeiros do mesmo tratamento conferido aos produtos nacionais e similares.

A aplicação do princípio da não discriminação no campo do comércio internacional permite, em tese, uma maior competitividade entre as indústrias dos diversos países. É possível ainda inferir que a não discriminação prestigia a livre iniciativa no âmbito internacional, dando condições de acesso a mercados.

Ao não discriminar os produtos importados, os Estados se comprometem a reduzir as barreiras tarifárias. As barreiras não tarifárias, por sua vez, deveriam ser utilizadas apenas na medida do necessário para proteção da economia local, meio ambiente e outros valores importantes à soberania do Estado importador.

A forte carga axiológica da não discriminação poderia dar a entender que sua observância e aplicação entre os países independeriam de previsão em tratado. Contudo, deve-se recordar que a soberania só pode ser mitigada em casos determinados e específicos, principalmente na seara de direitos humanos, não havendo uma obrigação estatal de comportar-se deste ou daquele modo na direção de seus assuntos econômicos¹.

O princípio da não discriminação no comércio internacional encontra uma de suas maiores expressões no artigo III do GATT:

Artigo III

Tratamento Nacional no tocante à Tributação e Regulamentação Internas

3.1 As Partes Contratantes reconhecem que os impostos e outros tributos internos, assim como leis, regulamentos e exigências relacionadas com a venda, oferta para venda, compra, transporte, distribuição ou utilização de produtos no mercado interno e as regulamentações sobre medidas quantitativas internas que exijam a mistura, a transformação ou utilização de produtos, em quantidade e proporções especificadas, não devem ser aplicados a produtos importados ou nacionais, de modo a proteger a produção nacional.

3.2 Os produtos do território de qualquer Parte Contratante, importados por outra Parte Contratante, não estão sujeitos, direta ou indiretamente, a impostos ou outros tributos internos de qualquer espécie superiores aos que incidem, direta ou indiretamente, sobre produtos nacionais. Além disso nenhuma Parte Contratante aplicará de outro modo, impostos ou outros encargos internos a produtos nacionais ou importados, contrariamente aos princípios estabelecidos no parágrafo 1. (grifamos)

(…)

No que diz respeito ao primeiro parágrafo, deve-se ter o cuidado de que, conforme a redação literal do dispositivo, sua aplicação é restrita aos tributos internos, não sendo possível sua aplicação no que diz respeito aos tributos aduaneiros, até mesmo por uma questão de lógica. Só os tributos internos devem se conformar à cláusula da não discriminação, de modo a não se favorecer o produto nacional. Os tributos aduaneiros, por sua própria natureza, são tributos discriminatórios, que incidem apenas sobre produtos importados, e obedecem a outras normas do GATT, como a consolidação tarifária.

O fato de um tributo interno ser exigido no momento do desembaraço aduaneiro, por outro lado, não lhe retira a natureza de tributo interno pela mera sistemática de cobrança. O que importa é a natureza do tributo, se interno ou aduaneiro, e não o momento ou a forma de recolhimento. Nesse sentido, há norma interpretativa ao art. III do GATT².

Já no tratado relativo a proteção da propriedade intelectual (TRIPS – Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights, celebrado no âmbito da OMC), o princípio da não discriminação assume uma amplitude diversa, sendo previsto no artigo 3, 1 do acordo TRIPS, que possui a seguinte redação (grifo do autor):

1. Cada Membro concederá aos nacionais dos demais Membros tratamento não menos favorável que o outorgado a seus próprios nacionais com relação à proteção da propriedade intelectual, salvo as exceções já previstas, respectivamente, na Convenção de Paris (1967), na Convenção de Berna (1971), na Convenção de Roma e no Tratado sobre Propriedade Intelectual em Matéria de Circuitos Integrados. No que concerne a artistas-intérpretes, produtores de fonogramas e organizações de radiodifusão, essa obrigação se aplica apenas aos direitos previstos neste Acordo. Todo Membro que faça uso das possibilidades previstas no Artigo 6 da Convenção de Berna e no parágrafo 1 (b) do Artigo 16 da Convenção de Roma fará uma notificação, de acordo com aquelas disposições, ao Conselho para TRIPS.

Como se vê do artigo 3, a proteção contra a discriminação é ampla, pois impede qualquer tratamento que seja menos favorável. Diante dessa amplitude, surgem questionamentos de contribuintes quanto à exigência da CIDE-royalties, como se verá a seguir.

CIDE-royalties

No que diz respeito aos tributos brasileiros, é possível destacar a discussão quanto à eventual violação do princípio da não discriminação pela exigência de uma contribuição de intervenção no domínio econômico, a CIDE-royalties. Nos termos da Lei 10.168/2000, assim restou instituída a CIDE-royalties (grifos do autor):

Art. 2º Para fins de atendimento ao Programa de que trata o artigo anterior, fica instituída contribuição de intervenção no domínio econômico, devida pela pessoa jurídica detentora de licença de uso ou adquirente de conhecimentos tecnológicos, bem como aquela signatária de contratos que impliquem transferência de tecnologia, firmados com residentes ou domiciliados no exterior.

(…) § 2º A partir de 1o de janeiro de 2002, a contribuição de que trata o caput deste artigo passa a ser devida também pelas pessoas jurídicas signatárias de contratos que tenham por objeto serviços técnicos e de assistência administrativa e semelhantes a serem prestados por residentes ou domiciliados no exterior, bem assim pelas pessoas jurídicas que pagarem, creditarem, entregarem, empregarem ou remeterem royalties, a qualquer título, a beneficiários residentes ou domiciliados no exterior.   (Redação da pela Lei nº 10.332, de 2001)

§ 3º A contribuição incidirá sobre os valores pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos, a cada mês, a residentes ou domiciliados no exterior, a título de remuneração decorrente das obrigações indicadas no caput e no § 2o deste artigo.   (Redação da pela Lei nº 10.332, de 2001)

Antes de prosseguir com a análise quanto à relação da contribuição com o princípio da não discriminação, cumpre estabelecer a premissa de que o contribuinte desse tributo é o remetente dos royalties, tendo em vista que ele faria parte de um grupo de sujeitos especialmente afetado com os recursos arrecadados. Desse modo, eventual violação ao princípio da não discriminação seria fundamentada no fato de o contribuinte brasileiro, remetente dos royalties, celebrar contrato com residente no exterior.

A argumentação de que a exigência da contribuição acima estaria em conflito com o princípio da não discriminação firma-se na premissa de que a exigência de uma contribuição apenas em relação a contratos celebrados com residentes no exterior representaria um tratamento menos favorável, se comparado aos mesmos contratos celebrados com um residente no Brasil, os quais não ensejariam a incidência da CIDE-royalties. Nesse sentido, João Dácio Rolim defende que a incidência da referida contribuição sobre a remuneração da licença de uso de propriedade intelectual estrangeira viola o TRIPS, criando um tratamento discriminatório³.

Apesar da adoção de entendimento anterior em concordância com essa linha de pensamento, novas reflexões levam a conclusão diversa.

É que a CIDE-royalties, apesar de parecer contrariar uma norma específica de um tratado, coaduna-se com uma compreensão sistemática do direito constitucional tributário. Isso porque a Constituição de 1988 determina, em seu art. 218, que o Estado deve promover e incentivar o desenvolvimento científico, a pesquisa, a capacitação científica e tecnológica e a inovação. A CIDE-royalties, ao criar uma fonte de receita vinculada à promoção do desenvolvimento tecnológico brasileiro (art. 1º da Lei 10.168/2000), apenas realiza o mandamento constitucional do art. 218 da CF.

Não se pode, desse modo, concluir que a contribuição é indevida quando sua finalidade é justamente perseguir um objetivo constitucional. Até mesmo pelo fato de que os tratados internacionais não se encontram acima da Constituição, conforme deixa claro o art. 102, III, b da CF.

Assim, a melhor interpretação se rende à concretização do texto constitucional, o que também se alinha com a natureza extrafiscal das contribuições de intervenção no domínio econômico. Entendimento diverso representaria uma interpretação da Constituição à luz dos tratados, expediente que não se pode chancelar.

Conclusão

O princípio da não discriminação possui diferentes formas de aplicação a depender do contexto jurídico em que se encontra. Mesmo no que diz respeito ao comércio internacional, é diferente o tratamento conferido a esse princípio, a depender do tratado da Organização Mundial do Comércio.

No tratado que se tutela a propriedade OMC que tutela a propriedade intelectual, o princípio da não discriminação possui uma acepção ampla, pois se volta contra o tratamento menos favorável. Essa cláusula aberta, contudo, não é capaz de reduzir o texto constitucional ou invalidar tributos extrafiscais que buscam realizar objetivos constitucionais, como é o caso da CIDE-royalties.

Uma interpretação sistemática e que respeita a supremacia da Constituição, portanto, conduz à conclusão de que não há qualquer vício legal ou constitucional na exigência da CIDE-royalties.

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Antônio Augusto Souza Dias Júnior – Procurador da Fazenda Nacional em Campinas, mestre em Tributação Internacional pelo IBDT e especialista em Direito Tributário.