A Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017, alterou a Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, promovendo, dentre outras, a incorporação da figura do trabalho intermitente no âmbito das relações de trabalho.

A reforma trabalhista ganhou os noticiários com a promessa de propiciar o aumento de milhares de postos de trabalho. Nesse contexto, vendeu-se que o trabalho intermitente conferiria mais oportunidades de trabalho aos trabalhadores, na medida em que haveria a possibilidade de vários vínculos empregatícios, e aos empresários, a flexibilização das obrigações trabalhistas.

O legislador aprovou o trabalho intermitente sob o argumento de combate ao problema do crescente desemprego. Mas, penso que essa política pública não seja adequada, na medida em que ela não enfrenta, não diminui e não possui condições de resolver esse problema. Uma boa decisão pública é aquela embasada em informações e análises confiáveis, pautada em princípios e valores socialmente aceitos e que traz os efeitos desejados para a melhoria do bem-estar coletivo¹.

Da forma como está atualmente previsto, o trabalho intermitente fomenta o subemprego, pois permite que o trabalhador não receba remuneração, embora esteja vinculado a um contrato de trabalho, ou que perceba menos que um salário mínimo. Ela rompe os paradigmas até então fixados na legislação trabalhista, já que possui como principal característica períodos de atividade e períodos de inatividade do trabalhador. Há uma alteração do conceito de habitualidade, subordinação e do pagamento pelos serviços prestados, da forma como disciplinados no art. 3º da CLT. É um trabalho que gera uma expectativa de ocorrência frequente, mas não rotineira, embora advenha das atividades habituais do empregador.

Esse período de inatividade não será considerado tempo à disposição do empregador (§ 2º do art. 452-C). E, não obstante o empregado possa celebrar outros contratos com outros empregadores (§§ 1º e 2º do art. 452-C), a lei está a permitir a incerteza de salário no mês, pois o trabalho está condicionado à convocação (com três dias de antecedência, conforme o § 1º do art. 452-A). O empregado teria emprego, porque a relação contratual estaria vigente, mas não necessariamente renda oriunda desse emprego. O tempo do empregado disponível ao empregador se altera, como também a sua subordinação ao comando do empregador, na medida em que ele pode recusar a convocação para o trabalho (§ 2º do art. 452-A). E a consequência é a de o empregador não ser obrigado a prover trabalho e renda ao empregado.

Em outros termos, com essa nova figura, não mais deve existir a obrigação do empregado de entregar tempo e de cumprir as suas obrigações previamente estipuladas, e, de outro, do empregador de prover a renda oriunda desse trabalho.

Essa situação pode gerar alteração nas estatísticas de desemprego, mas que podem não ser capazes de refletir no alcance de renda apta ao sustento dos trabalhadores, motivo pelo qual ela se apresenta como o resultado de uma política pública que, a despeito da propaganda no sentido de que o trabalho intermitente é uma forma de modernizar as relações de trabalho, não preserva os valores constitucionais, notadamente a justiça social e a dignidade da pessoa humana.

E essa nova figura contratual, sui generis, ocasiona alteração nas premissas do sistema previdenciário e na aplicação da legislação previdenciária.

Como já ressaltado, o empregado intermitente não guarda relação com o conceito de empregado previsto no art. 3º da CLT. E, diante de suas peculiaridades, qual seria seu enquadramento previdenciário? A resposta está no próprio regramento previsto pelo art. 452-A da CLT, de cuja redação se extrai que o empregado intermitente surgiria como uma figura para a previdência social de enquadramento duplo: nos períodos em que exercer atividade, ele pode ser definido como segurado empregado, mas nos períodos em inatividade, não pode ser assim enquadrado, sendo, inclusive, a ele permitido exercer outras atividades para outros empregadores (§ 5º do art. 452-A). Seria, destarte, segurado facultativo, em relação ao contrato de trabalho nos períodos sem atividade.

Não obstante essa profunda modificação, o legislador na Lei nº 13.467, de 2017, não tratou das consequências previdenciárias da novel previsão, tema que foi tratado pela Medida Provisória nº 808, de 14 de novembro de 2017. Dentre outras alterações, quanto à figura do trabalhador intermitente, essa MP inseriu o art. 911-A nas regras de transição da CLT, estando fora do alcance da norma trabalhista. São, na verdade, disposições de cunho previdenciário, que modificam totalmente as premissas em que o sistema está assentado.

Pela redação do art. 911-A da CLT, se o trabalhador intermitente não alcançar a remuneração mensal equivalente ao salário mínimo, precisa complementar esse valor para a incidência da contribuição previdenciária, sob pena de não ser protegido pelo regime previdenciário. O dispositivo assevera que o complemento é uma faculdade do empregado, mas também é condição essencial para validar a retenção do empregador e gerar efeitos previdenciários. Assim, não havendo o recolhimento complementar, mesmo tendo havido a retenção da contribuição sobre os valores percebidos, pelo empregador, não haverá aquisição e manutenção da qualidade de segurado.

Essa situação não se harmoniza com o sistema da seguridade social constitucionalmente previsto. A Constituição Federal prevê que a seguridade social é formada por três subsistemas: assistência social, saúde e previdência social. Para o acesso aos subsistemas de assistência social e de saúde, não há necessidade que seja vertida qualquer contribuição. Àquele, é acessível aos que necessitam, considerando sua renda; esse é acessível a todos. Já o sistema previdenciário possui o caráter contributivo. Isso significa que, para ser possível o acesso à previdência social, é necessário o pagamento de contribuição. Com isso, pela dicção constitucional, havendo contribuição, há direito ao ingresso no regime previdenciário.

A única leitura que se pode extrair da Constituição Federal é que as políticas públicas de seguridade social devem ser criadas para que se dê cumprimento aos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, previstos no seu art. 3º, notadamente a justiça social, que pode ser traduzida pela solidariedade.

A solidariedade é a maior característica de todo o sistema da seguridade social. Significa a cooperação da maioria em favor da minoria, e, em certos casos, da totalidade em direção à individualidade. Por isso que o caput do art. 194 da Constituição Federal² determina que a seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade. Especificamente quanto ao sistema previdenciário brasileiro, que adotou o modelo de repartição simples (e não o de capitalização), solidariedade significa a cotização de certas pessoas, com capacidade contributiva, em favor dos despossuídos. Socialmente considerada, é a ajuda marcadamente anônima, traduzindo mútuo auxílio dos indivíduos, ainda que obrigatório, com o objetivo de conferir sustentação ao sistema.

O objetivo da previdência social é proteger os segurados e seus dependentes contra as mazelas sociais, que porventura limitem a capacidade de prover seu próprio sustento e de sua família. Seu único requisito é a contribuição. Para os trabalhadores, o art. 195, I “a” da Constituição Federal³ prevê a contribuição sobre o total da sua remuneração, sem exigência de base mínima de cálculo vinculada ao salário mínimo, não sendo válido extrair do texto constitucional que haja correlação entre a prestação mínima ofertada e a contribuição mínima.

De igual forma, as políticas públicas de cunho previdenciário precisam dar concretude à dignidade da pessoa humana, que é um dos princípios fundamentais da República (previsto expressamente no inciso III do art. 1º da Constituição Federal), e serve de parâmetro para a aplicação e interpretação de todo o sistema de normas, atuando como uma proteção mínima. Nessa linha, a dignidade da pessoa humana se correlaciona diretamente ao conceito de mínimo existencial, significando que certos bens, oportunidades ou direitos devem ser minimamente garantidos, uma vez que sua privação é intolerável.

Nessa linha, o mínimo existencial guarda total relação com a política social do salário mínimo. Como direito social garantido no inciso IV do art. 7º da Constituição Federal, ele se caracteriza como imposição ao legislador para que, na sua fixação, as necessidades essenciais do trabalhador e de sua família sejam satisfeitas.

Desde a Medida Provisória n° 672, de 24 de março de 2015, convertida na Lei n° 13.152, de 29 de julho de 2015, essa política pública foi estabelecida, e sua diretriz é a fixação de salário mínimo capaz de atender às necessidades vitais básicas do trabalhador e às de sua família, com reajustes periódicos, para que lhe seja preservado o poder aquisitivo.

Ademais, a boa-fé do contribuinte-beneficiário não pode ser afetada. No âmbito previdenciário, o comportamento do contribuinte imbuído de boa-fé assume papel relevantíssimo, haja vista a complexidade das disposições previdenciárias. Ainda mais quando o sistema constitucional apenas determina que o recolhimento de contribuições seja o único requisito para a proteção previdenciária.

Dessa feita, a disposição contida no art. 911-A da CLT, inserido pela MP nº 808, de 2017, no sentido de que se o trabalhador intermitente não alcançar a remuneração mensal equivalente ao salário mínimo, ele precisa complementar esse valor para a incidência da contribuição previdenciária, sob pena de não ser protegido pelo regime, fere de morte os valores constitucionais da justiça social e da dignidade da pessoa humana, chocando-se com todo o sistema de proteção social então vigente.

Não é, portanto, constitucional a exigência de que o trabalhador deva efetuar esse complemento. Isso sem falar na injustiça ínsita à norma. Aquele que percebe menos de um salário mínimo mensal deve ser o alvo da proteção estatal, pois esse fato já demonstra que ele não possui recursos suficientes para prover suas necessidades básicas. É de bom alvitre lembrar que a utilização do salário mínimo já foi reconhecida como critério de aferição do nível de pobreza pelo Supremo Tribunal Federal – STF⁴. Ora, se o trabalhador está a perceber menos do que o salário mínimo, o mínimo existencial consagrado constitucionalmente não está sendo respeitado.

Essa é a política pública que está sendo levada a efeito com as disposições relativas ao trabalho intermitente, e com a específica disposição contida no art. 911-A da CLT. Uma política pública que fomenta a possibilidade de o trabalhador perceber menos do que o salário mínimo mensal não pode ser tolerada. Deve, ao revés, ser rechaçada, na medida em que fere o texto constitucional, e não resolve o problema do desemprego, configurando uma verdadeira política pública sem sentido, pois não há a intenção de implantar meios efetivos de combate a esse problema⁵.

De outro giro, essa política pública, além de não resolver ou, pelo menos, amenizar o problema do desemprego, acentua o problema do deficit previdenciário, tão propagado em tempos de posicionamentos no sentido de que uma reforma previdenciária é a solução para o regime.

Ora, o § 2º do art. 201 da Constituição Federal aduz que nenhum benefício que substitua o salário de contribuição ou o rendimento do trabalho do segurado terá valor mensal inferior ao salário mínimo, o que significa que, diante dos valores constitucionais da solidariedade e da dignidade da pessoa humana, além do respeito ao mínimo existencial, o regime previdenciário deve ser chamado a arcar com esse ônus. Ocorre que não é apenas o Poder Público que financia a seguridade social, mas ele e toda a sociedade (caput do art. 195 da Constituição Federal).

A sociedade realmente está disposta a arcar com mais esse ônus? Ela está disposta a pagar a conta de uma política pública que gera prejuízo previdenciário e não resolve (ou ameniza) o problema do desemprego?

Efetivamente, penso que a única solução para evitar o ônus social – ou se exigindo, injustamente, o complemento pelo trabalhador, ou se exigindo que a sociedade (e o Estado) pague esse custo – seja alterar a forma como hoje está previsto o trabalho intermitente.

Deve-se, por exemplo, prever a garantia de uma quantidade mínima de convocações do empregado pelo empregador, a fim de que o trabalhador não tenha apenas um emprego, mas sim trabalho, e, por consequência, possa perceber a devida renda desse trabalho, que deve ser, pelo menos, compatível com o mínimo existencial⁶.

E essa mudança pode (e deve) ser feita agora, já que a MP nº 808, de 2017, está em tramitação e deve entrar em pauta para votação em abril⁷. A sociedade merece que o rumo dessa política pública sem sentido seja alterado.

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1 SECCHI, Leonardo. Análise de Políticas Públicas: diagnóstico de problemas, recomendação de soluções. São Paulo: Cenage Learning, 2016, p. 1.

2 Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.

3 Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>.

4 ADI 2.672, rel. p/ o ac. min. Ayres Britto, j. 22-6-2006, P, DJ de 10-11-2006. Cf em <http://www.stf.jus.br/portal/constituicao/artigoBd.asp#visualizar>.

5 “Uma política sem sentido é uma solução a um problema que reúne incompetência com o cinismo dos policymakers [aquele que faz a política pública].” (SECCHI, Leonardo. Políticas Públicas: conceitos, esquemas de análise, casos práticos. 2ª Edição São Paulo: Cenage Learning, 2016, p. 30.

6 Sobre sugestões de alteração do regramento do trabalho intermitente, inclusive com o levantamento da legislação estrangeira, sugiro a leitura de artigo de autoria do Desembargador Flávio Higa. Dispoível em <https://www.conjur.com.br/2017-jun-08/flavio-higa-reforma-trabalhista-contrato-trabalho-intermitente>. Acesso em: 18 de março de 2018.

7 https://www.congressonacional.leg.br/materias/medidas-provisorias/-/mpv/131611

O trabalho intermitente e as consequências na seara previdenciária

A sociedade deve pagar a conta de uma política pública que gera prejuízo previdenciário