Contraditório

Direito Tributário

Aos 44 anos, o processo administrativo fiscal em terapia

A crise de meia idade do PAF e o existencialismo como vetor para sua solução

@pixaby

Década de 60. Pano de fundo caleidoscópico para o começo desse artigo. Beatles, TV a cores, golpe militar, movimentos populares pelo mundo. Para o Brasil e para o que nos interessa, em 24 de janeiro de 1967, o Marechal Humberto Castelo Branco assinava uma nova Constituição para o Brasil.

Tendo origem no Ato Institucional 4, de 1.966, que convocou a Assembleia Nacional Constituinte, a nova Carta brasileira entraria em vigor apenas em 15 de março de 1.967, já com a faixa presidencial no peito de outro militar, o Marechal Arthur da Costa e Silva.

No texto aprovado jazia o embrião do Processo Administrativo Fiscal (PAF) Brasileiro, nascido aos 06 de março de 1.972, com a promulgação do Decreto 70.235.

Esse jovem senhor, do alto de seus 44 anos, vem, de alguns anos pra cá, atravessando sua “crise da meia idade”. Não são poucos os estudiosos que se dedicaram, no campo da psicologia e da psiquiatria, a estudar o fenômeno. Carl Jung pode ser mencionado como um dos pioneiros na descrição do distúrbio, que, grosseiramente, é a insegurança natural da passagem da vida adulta para a velhice.

Os acometidos pelos sintomas da crise da meia idade costumam ter dificuldades para encontrar seu lugar no mundo, além de problemas para definir exatamente os contornos da sua identidade com base no papel desempenhado dentro da sociedade.

Pois é. O nosso PAF nasceu em tempos em que a construção legislativa no país era farta, especialmente guarnecida por Decretos e Decretos-Lei. A ideia da subsunção fato/norma era quase dogmática. Assistiu, impávido, ao nascimento da Constituição de 1.988 que, não obstante tenha lhe trazido algum desconforto ao pontificar a supremacia da jurisdição do Poder Judiciário em detrimento de quaisquer outros órgãos administrativos, não lhe abalou profundamente. Já ultrapassando sua quadragésima década de vida  depara-se com a reforma integral da lei de procedimentos civis. Ou seja, nosso protagonista assistiu, como um parente ou amigo que acompanha um longo tratamento oncológico mal sucedido, ao falecimento de seu contemporâneo Código de Processo Civil de 1.973 a partir da reforma desencadeada nos idos de 2009 e que culminou na edição do Código de Processo Civil de 2015.

A verdade é que a crise de identidade do PAF não se resume ao advento de seu 40∞ aniversário. Nunca foi fácil explicar o papel de todo um procedimento administrativo complexo e demorado num sistema em que o processo judicial é forte o bastante para dar a palavra final em praticamente todos os assuntos, inclusive naqueles de natureza tributária.

Na teoria sempre houve uma dificuldade dos autores mais puristas para explicar o papel do julgador administrativo na esfera tributária. É que a definição de jurisdição feita pelos autores clássicos sempre atrelou a função estatal de julgar ao Poder Judiciário. O processo judicial estaria carregado de jurisdição, enquanto o processo administrativo encerraria uma disputa administrativa sem o mesmo nível de pacificação social (Uma nova abordagem da jurisdição no Processo Civil contemporâneo).

Não obstante, mais recentemente, não é incomum os processualistas mais especializados nos assuntos tributários, ainda que muitas vezes contestados, reconhecerem a existência de um processo administrativo guarnecido de princípios constitucionais em que a decisão possui, sim, elementos de jurisdição (Os tribunais administrativos exercem “jurisdição”?).

Apesar dos rios de tinta derramados para se aprofundar sobre o fenômeno, cremos que o grande ponto da crise de identidade do PAF jaz, efetivamente, na vida prática. É que sempre fez muito pouco sentido para o cidadão contribuinte a existência de um processo de formação do crédito tributário (que dura, em média 5 anos [1]), em que se apresenta defesa, provas são produzidas, julgamentos são realizados, que, no futuro, pode ser totalmente rediscutido em novo processo, dessa vez em âmbito judicial.

Costumo dizer que esse sistema se tornou cômodo, tanto para a Administração Tributária, quanto para os próprios contribuintes, o que leva a qualquer rediscussão do modelo ser tratada com uma certa hipocrisia, por ambas as partes: de um lado o contribuinte detém a potestade de organizar suas finanças para postergar uma dívida tributária com um recurso administrativo gratuito e eficaz na suspensão da exigibilidade do crédito. De outro, a Administração Tributária não demonstra grande preocupação com o poder de vida e morte atribuído ao Auditor Fiscal que, na prática se vê obrigado a transformar a dúvida em autuação sob pena de responsabilidade funcional.

A par das impressões mais deletérias deste articulista sobre os motivos que sustentam a convivência dos modelos de processo administrativo no nosso Direito, fato é que o PAF, nascido em 1.972, soube encontrar a sua posição no sistema jurídico tributário. Aliás, posição muito bem explorada a partir de duas características muito próprias do julgamento administrativo: a paridade na composição do tribunal de recursos (originalmente Conselho de Contribuintes e atualmente Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF) e a reconhecida qualidade técnica das decisões produzidas.

A soma desses dois predicados trouxe ao PAF, e mais especificamente às decisões formadas sob suas vestes, considerável respeitabilidade do mundo jurídico. De se dizer que ordinariamente as decisões, principalmente aquelas relativas a questões técnicas e específicas do Direito Tributário, quando emanadas do tribunal administrativo são infinitamente mais bem trabalhadas do que aquelas lavradas pelo Poder Judiciário, órgão dedicado a solucionar conflitos de diversas outras naturezas.

Voltando à psique do nosso senhor de meia idade, podemos dizer que nesse momento a filosofia humanista existencial sartreana explicou bastante do lugar do PAF no mundo e contribuiu para seu amadurecimento de maneira muito saudável. É dizer que com amparo na ideia existencialista de Jean Paul Sartre, de que o homem é o conjunto dos atos que o definem como ser humano, o Processo Administrativo Fiscal pôde encontrar seu lugar no nosso Sistema Tributário.

Decisões altamente técnicas e especializadas, investimento dos contribuintes nas discussões administrativas e o aprimoramento da Fazenda Nacional no exercício da defesa junto ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais trouxeram ao Processo Administrativo Fiscal, principalmente nos primeiros anos do século XXI até o começo dessa década, uma posição de respeito na formação do Direito Tributário Nacional. Construiu-se a identidade do Processo Administrativo Fiscal no Direito Tributário Brasileiro.

No entanto, essa posição bem definida, resultado da autoconfiança estabelecida e da identidade consolidada, não resistiram aos duros golpes que o sistema começa a sofrer em meados de 2015.

Com a deflagração da chamada “Operação Zelotes” pela Polícia Federal, a credibilidade das decisões do CARF (e, em última instância do próprio Processo Administrativo Fiscal) restou severamente comprometida. É que, segundo se extrai das notícias da imprensa, o foco da operação policial foi o de punir crimes praticados no âmbito do CARF, principalmente aqueles relativos a favorecimento de contribuintes por julgadores do tribunal administrativo.

Os julgamentos do CARF ficaram suspensos por mais de um ano e, quando de sua retomada, o órgão havia passado por uma ampla reforma regimental. Sua composição paritária restou mantida, entretanto, aos conselheiros indicados pelos contribuintes passou a ser vedado o exercício da advocacia, na medida em que se estabeleceu remuneração para o referido serviço.

Claudicantes, os julgamentos foram retomados. Algumas Turmas ainda se mantiveram incompletas em vista da dificuldade para o preenchimento de todas as vagas de conselheiros indicados a partir dos novos critérios.

Para complicar um pouco mais a situação que já não era das mais simples, recentemente decisões judicias específicas tem suspendido os julgamentos do CARF com base na edição da Medida Provisória n∞ 765/16, que confere bônus aos Auditores-Fiscais da Receita Federal a partir das multas cobradas dos contribuintes. (Liminar impede julgamento do caso BM&F Bovespa no Carf)

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Além da adaptação à nova sistemática regimental, passou a ser a tônica do funcionamento do CARF a partir de 2016 se conformar às disposições do Código de Processo Civil, em vigor desde o dia 18 de março de 2016.

A verdade é que essa miríade de eventos não ajuda em nada o nosso já amadurecido senhor, que completa seu 45o. outono no próximo dia 06 de março.

Não é rara a opinião de que o Processo Administrativo Fiscal já cumpriu seu papel e a melhor reforma a ser nele feita seria, senão a completa, a sua parcial extinção. Aliás, esta última é a opinião, segundo o jornal “O Estado de São Paulo”, dos Delegados que participaram da Operação Zelotes (Delegados da Zelotes defendem fim do Carf).

Particularmente nos filiamos à opinião diversa. A nós o modelo deve sim ser revisto, mas para fortalecê-lo. Um sistema próximo a um juízo arbitral, tal qual defendem Daniel Giotti de Paula e Allan Titonelli Nunes [2], nos parece uma proposta deveras interessante.

Mas, antes de reformas mais drásticas, o PAF precisa reencontrar seu lugar no Sistema Tributário Nacional.

Voltando ao existencialismo sartreano, extremamente útil para o estabelecimento da posição e da identidade do PAF no mundo, uma vez mais a definição do filósofo francês pode nos servir por analogia. Se “a existência precede à essência” e cada um só se define a partir de seus atos, a visão a ser estabelecida para o PAF está muito mais ligada à finalidade para a qual ele existe do que propriamente ao motivo para o qual foi criado.

O que queremos dizer é que há todo um conjunto de instrumentos disponível ao Fisco e ao contribuinte para fazer valer princípios constitucionais na formalização do crédito tributário. A pergunta a ser feita é a destinação a ser dada a todo este ferramental: se a resposta é pura e simplesmente servir de etapa vestibular ao processo judicial, inegável que sua existência é irrelevante. Por outro lado, tornar esse processo célere e fonte de produção jurídico-tributária de alto gabarito beneficia toda a coletividade e escancara a importância do Processo Administrativo Fiscal como o conhecemos.

A resposta pode parecer mais simples do que o caminho até ela. Atualmente estabelecer a essência do PAF no mundo jurídico é uma tarefa diretamente ligada a uma outra: estabelecer o alcance do artigo 15 do Novo Código de Processo Civil. Em vista da importância para esse texto, transcrevemos:

“Art. 15.  Na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, as disposições deste Código lhes serão aplicadas supletiva e subsidiariamente.”

Inegáveis os méritos do dispositivo. Espanca dúvidas que existiam quanto ao papel do CPC no regramento dos demais processos existentes, em especial, o Processo Administrativo Fiscal.

É fato que o CARF em sua jurisprudência sempre se valeu das disposições do CPC para estabelecer alguns parâmetros não muito bem definidos pela legislação do Processo Administrativo Fiscal. Podemos citar diversos acórdãos (por exemplo Acórdãos 9101-002.179, 2201-001.980 e 201-70.652) em que a definição do ônus da prova no âmbito administrativo se espelhou no processo judicial.

Não obstante, cremos que alguma parcimônia é necessária antes de estabelecermos a simples osmose das regras do atual CPC no PAF.

O próprio art. 15 do CPC exige que o conjunto de suas regras seja aplicado apenas de maneira supletiva e subsidiária.

Apressam-se os autores para dizer que qualquer lacuna, mínima que seja, na legislação que regula o PAF é suficiente para atrair todo o regramento do Código de Processo Civil, ainda que se trate, por exemplo, do sistema de precedentes inaugurado pela Lei de 2015 [3].

Sim, louvamos princípios como contraditório, ampla defesa, a fundamentação das decisões e tantos outros espalhados pelo Código de Processo Civil de 2015. Não podemos, entretanto, nos afastar da premissa de que o Processo Judicial Tributário e o Processo Administrativo Fiscal são coisas diferentes, que funcionam em sistemas e velocidades diferentes.

A nós, dois elementos determinantes para o discriminem devem ser considerados: a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, que se opera de maneira automática no processo administrativo e a possibilidade de revisão judicial da coisa julgada que também é exclusividade do PAF.

Com esteio nesses pressupostos, o processo administrativo se escora em princípios como a informalidade, a gratuidade, a autotutela e mesmo a verdade material, que não fazem parte da discussão da lide no Poder Judiciário.

O que queremos dizer é que adotar o art. 15 do CPC como o portal que vai permitir o livre trânsito de regras entre o Código de Processo e a Lei do PAF pode ocasionar o vilipêndio de elementos muito caros a este último.

Tomando exemplos para simplificar a discussão: há autores que defendem a aplicação irrestrita ao PAF das disposições dos arts. 10, 369, 373, 926, 927 e 1.037, II do CPC.

De novo: não nos opomos, evidentemente, a princípios caros ao nosso sistema, como a uniformidade de decisões, a segurança jurídica e mesmo o contraditório e a ampla defesa. Mas, como já escrevemos há algumas linhas atrás, no PAF o tempo é um fator de extrema relevância. A demora na constituição do crédito tributário depõe contra a Fazenda Pública e a favor do autuado. A lógica é inversa à do processo judicial em que o curso do tempo costuma ser aliado do réu, e não do autor da demanda.

Por isso, trazer para o processo administrativo, informal na sua essência, a fase contraditória em todas as decisões, conforme menciona o art. 10 do CPC, ou mesmo a suspensão de todos os processos que tratem de tema afetado aos Tribunais Superiores (art. 1.037, II) não nos parece ser uma atitude aferível da simples leitura do art. 15 do Código.

Além disso, questões sobre o ônus da prova no processo tributário encontram sua origem na autotutela administrativa, na medida em que o que está em discussão nada mais é o do que o ato administrativo de lançamento. Há, inclusive conclusões já bem arraigadas na jurisprudência do CARF que podem sofrer severo abalo a partir das disposições sobre prova do CPC que franqueiam a distribuição do ônus pela convicção do juiz ou composição das partes.

Finalmente, questão polêmica também pode resultar de disposições como os arts. 926 e 927. Se é certo que a manutenção da jurisprudência dos Tribunais Superiores é um anseio de uniformidade e de isonomia, na prática será necessário compatibilizar decisões do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça que declaram a inconstitucionalidade de leis ou atos normativos com a limitação dos tribunais administrativos para promover declarações de inconstitucionalidade.

Dessa maneira, o que está em pauta nesse momento para o CARF e, de um modo mais amplo, para o próprio PAF, é buscar sua identidade; seu lugar no mundo jurídico. Cabe ao paciente entender sua essência e a partir daí voltar a ostentar a confiança que se espera nas suas decisões para que recupere seu papel junto à sociedade.


[1] Conforme estudos do NEF/FGV: http://docplayer.com.br/6602078-Relatorio-final-nef-2009-reforma-do-processo-administrativo-fiscal-federal-paf-carf.html

[2] http://www.conjur.com.br/2016-jul-16/processo-administrativo-fiscal-brasileiro-exige-mudancas#_ftn7

[3] Nesse sentido, Paulo César Conrado em conjunto com Rodrigo Dalla Pria no artigo “Aplicação do Código de Processo Civil ao Processo Administrativo Tributário”, parte da obra “O Novo CPC e seu Impacto no Direito Tributário”.

 


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