João Pedro Paro

Esta semana foi publicado pela divisão criminal do Departamento de Justiça dos Estados Unidos a atualização dos critérios de avaliação dos chamados "Corporate Compliance Programs"<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>. Este documento é importante para todas as empresas sediadas nos EUA ou que possuem filiais no país, pois todas elas estão sujeitas aos ditames da Foreign Corrupt Practices Act (Lei Americana Anticorrupção).
Esta atualização se baseia nos critérios estabelecidos pelos "Principles of Federal Prosecution of Business Organizations” presentes no Manual da Justiça Americano<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a> utilizados pelos promotores para conduzir investigações em empresas, no sentido de determinar se devem apresentar denúncia e negociar acordos de não persecução criminal mediante o pagamento de multas (assim como o valor de tais multas).
<a href="https://conteudo.jota.info/risco-politico"><img class="aligncenter wp-image-244336 size-full" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2020/04/cta-risco-politico.png" alt="" width="1080" height="1080" /></a>
A relevância de tais diretrizes para grandes empresas emerge do fato de que nos últimos anos as penas aplicadas pelas autoridades americanas têm se agravado cada vez mais nos casos de descumprimento da FCPA (e.g Airbus em janeiro de 2020 pagou o montante total de quase 4 bilhões de dólares; Petrobras em setembro de 2018 concordou em pagar um montante total de quase 1.8 bilhão de dólares).
O documento indica que os critérios utilizados incluem “a adequação e eficácia do programa de compliance da empresa no momento da irregularidade, bem como no momento de uma decisão judicial que confirmou tal conduta”. São também considerados os esforços corretivos da corporação “para implementar um programa de compliance adequado e eficaz ou para melhorar um já existente”.
Segue abaixo um breve resumo com os trechos mais relevantes deste documento que pode auxiliar grandes empresas na contínua melhoria e adaptação dos seus programas de compliance diante dos novos desafios diários que o mundo empresarial se depara.
<h3>Introdução</h3>
Já na sua introdução, o documento de 20 páginas deixa claro que serve como mecanismo de instrução para os promotores no momento da decisão (de acordo ou de persecução criminal), pois devem considerar: “se a empresa fez investimentos significativos e melhorias em seu programa de compliance e sistemas de controles internos” e “se medidas corretivas melhorias de compliance e controles internos foram testadas para demonstrar que impediriam ou detectariam condutas desviantes semelhantes no futuro".
Além disso, o Guia é enfático ao dizer que um programa de compliance deve ser avaliado no contexto específico de uma investigação criminal, pois a Divisão Criminal do Departamento de Justiça Americano não usa nenhuma fórmula rígida para avaliar a eficácia dos programas de compliance.
Apesar de não utilizar fórmula específica, a introdução das diretrizes estabelece três questões que guiam as avaliações:
I) O programa de compliance está bem projetado? 
II) O programa está sendo aplicado com seriedade e de boa-fé?
III) O programa de compliance da empresa funciona na prática? 
Tais questões dividem o manual de diretrizes em três capítulos que servem como guia explicativo de como avaliar se o programa de compliance empresarial está bem projetado, sendo aplicado de boa fé e funciona na prática.
<h3>Capítulo I – O programa está bem projetado?</h3>
Estar bem projetado ou desenhado, significa que um programa de compliance é efetivo em evitar e prevenir condutas inadequadas que podem prejudicar a empresa. O oferecimento de suborno, a vantagem indevida advinda de conflitos de interesse, comportamentos antiéticos ou corruptos devem ou deveriam ser detectados pelo programa de compliance.
Para tanto, o programa de compliance deve ser suficientemente abrangente no sentido de incorporar metodologias de avaliação de risco, políticas e procedimentos corretivos internos, treinamento constante e comunicação com os funcionários além da possibilidade de um canal de denúncia confidencial e procedimentos consistentes de investigação interna.
Por fim, serve também como fator avaliativo, os procedimento internos da empresa para gerenciar as relações com fornecedores, em especial no que diz respeito a due diligence, avaliação de riscos e controles mínimos que visem reduzir a exposição aos riscos de condutas que infrinjam a lei, mesmo por terceiros fornecedores.
<h3>Capítulo II – O programa está sendo aplicado com seriedade e boa fé?</h3>
Em outras palavras, este capítulo pretende entender se o programa possui recursos e poderes adequados para funcionar de maneira eficaz. Aqui a finalidade é evitar programas de compliance de "prateleira".
Se não há indício que o compliance interno da empresa foi avaliado, revisado, analisado e auditado internamente para fins de verificação de sua eficácia, não há indício de que a empresa realmente pretendia implementar uma cultura de integridade e boa fé nos seus negócios, o que evidentemente será um agravante no estabelecimento do montante da pena ou multa.
Assim é que o engajamento e comprometimento do nível sênior e gerencial da empresa, a autonomia e os recursos orçamentários destinados à estruturação do departamento de compliance assim como o estabelecimento de políticas de incentivo para que seja feita sempre "a coisa certa" bem como medidas disciplinares no caso de desvios éticos são os critérios fundamentais para a comprovação da boa-fé.
<h3>Capítulo III – O programa de compliance da empresa funciona na prática?</h3>
Ao abordar este tópico, as autoridades americanas deixam claro que não é porque houve a ocorrência de um desvio ético, de uma conduta ilegal que necessariamente o programa de compliance não existe ou não funciona na prática. Nenhum programa de compliance é 100% eficaz e pode conter brechas.
Por outro lado, se foram identificados desvios, implementadas medidas de correção oportuna assim como situações a autodenúncia – o promotor deve ver a ocorrência como um forte indicador de que o programa de compliance estava funcionando de maneira eficaz e considerar tais fatores como medidas de mitigação ou atenuantes.
Os critérios para os promotores americanos avaliarem se o programa funciona na prática envolvem a comprovação de melhoria continua, testes e revisões das políticas, procedimentos e controles internos, a seriedade e os processo transparentes na condução de investigações bem como a aplicação de medidas corretivas.
&nbsp;
<hr />
<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1] </a>Disponível em: &lt;<a href="https://www.justice.gov/criminal-fraud/page/file/937501/download">https://www.justice.gov/criminal-fraud/page/file/937501/download</a>&gt;.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2] </a>Disponível em: &lt;<a href="https://www.justice.gov/jm/jm-9-28000-principles-federal-prosecution-business-organizations">https://www.justice.gov/jm/jm-9-28000-principles-federal-prosecution-business-organizations</a>&gt;.

Livros

https://images.jota.info/wp-content/uploads/2021/09/copy-of-jota-logo-high-cmyk.jpeg

JOTA

Envolve comprovação de melhoria continua, procedimentos e controles internos, seriedade e processo transparentes

Diretrizes dos Estados Unidos para programas de compliance corporativo

Envolve comprovação de melhoria continua, procedimentos e controles internos, seriedade e processo transparentes