Compliance pelo Mundo

Coluna

Compliance e regulação dos mercados pelo mundo

Em relação ao combate aos crimes financeiros, corrupção e lavagem, trajetória regulatória demonstra ações efetivas

Crédito: Pixabay

A sequência dos dois artigos escritos por Ana Frazão sobre as novas perspectivas para a regulação jurídica dos mercados representa um ótimo resumo de duas grandes obras escritas por intelectuais sofisticados e reconhecidos (Joseph Stiglitz ganhou o prêmio Nobel de Economia em 2001 e Binyamin Appelbaum recebeu um prêmio Polk e um Loeb Award, além de ser finalista do Prêmio Pulitzer em serviço público). Em resumo, os dois artigos muito bem escritos na coluna do JOTA chegam à seguinte conclusão:

“Dessa maneira, as conclusões de Appelbaum convergem bastante com as conclusões de Stiglitz, apontadas no artigo anterior, no sentido de que o debate entre regulação e desregulação deveria ser considerado superado, uma vez que, na atualidade, o que deveríamos discutir é como regular adequadamente”.

Mas a pergunta que fica é: De qual tipo de regulação/desregulação de mercado estamos falando?

Será que se considerarmos os aspectos regulatórios dos mercados concernentes aos atos de corrupção, financiamento ao terrorismo e lavagem de dinheiro, poderíamos ainda assim afirmar que “Inicialmente nos Estados Unidos e depois ao longo do globo, as novas ideias econômicas foram remoldando o mundo moderno, a fim de conter a intervenção dos governos, deixar as corporações livres de regulações e acelerar a globalização”?

Fazendo uma breve retrospectiva da regulamentação dos chamados crimes de “Colarinho Branco”[1], é interessante notar que a primeira lei que expressamente combate os crimes financeiros relacionados com a lavagem de capitais é o Bank Secrecy Act (1970), que estabeleceu requisitos “para manutenção de registros e relatórios por particulares, bancos e outras instituições financeiras”[2].  Sendo que logo na sequência, no ano de 1974 o mundo ficou chocado com as revelações envolvendo o chamado “Caso Watergate”[3] que desencadeou uma reação legislativa muito forte do congresso americano pela publicação do Foreign Corrupt Practices Act (FCPA), a Lei Americana Anti-Corrupção no Exterior.

Indo mais adiante, em dezembro de 1997 foi assinada a Convenção Anticorrupção da OCDE que “estabelece padrões juridicamente vinculativos para criminalizar o suborno de funcionários públicos estrangeiros em transações comerciais internacionais e prevê uma série de medidas relacionadas que o tornam eficaz. É o primeiro e único instrumento internacional anticorrupção focado no ‘lado da oferta’ da transação de suborno”[4].

O cenário jurídico sobre a lavagem de capitais – que vinha se sofisticando desde de o Annunzio-Wylie Anti-Money Laundering Act (1992)[5] e depois com Money Laundering Suppression Act (1994)[6]– passou a ter uma abordagem ainda mais estratégica no ano de 1998 com a aprovação do Money Laundering and Financial Crimes Strategy Act[7] que estruturou o combate à lavagem de capitais por meio da exigência ao Departamento do Tesouro e outras agências no sentido de desenvolver uma Estratégia Nacional de Lavagem de Dinheiro, sendo que o mesmo instrumento jurídico criou as Money Laundering and Related Financial Crime Area (HIFCA) para concentrar esforços de aplicação da lei nos níveis federal, estadual e local em zonas onde a lavagem de dinheiro fosse predominante.

Nos EUA, as iniciativas regulatórias culminam nos eventos imediatamente após aos ataques terroristas de 11 de setembro de 2001 que geraram fortes reações do poder executivo e legislativo norte americano que em ação conjunta aprovaram o decreto chamado Uniting and Strengthening America by Providing Appropriate Tools Required to Intercept and Obstruct Terrorism Act of 2001 (USA PATRIOT Act) que criminalizou o financiamento do terrorismo e aumentou a estrutura existente da Bank Secrecy Act, fortalecendo os procedimentos de identificação de clientes (procedimentos de due diligence também chamado de Know your Customer – KYC).

Além dos EUA, outro mercado internacional bastante importante é a Europa que, incentivada pela Convenção de Viena[8], levou o Conselho da União Europeia a publicar a Directiva 91/308/CEE (Primeira Diretiva) do relativa à prevenção da utilização do sistema financeiro para efeitos de lavagem de capitais. Basicamente, esta Primeira Diretiva exigia que os Estados-membro da União Europeia promulgassem legislação para criminalizar as ações envolvendo lavagem de dinheiro para fins de impedir que seus sistemas financeiros domésticos fossem usados para tais fins. Sendo que um dos avanços mais significativos foi exigir das instituições financeiras processos de due diligence dos clientes verificar a identidade do cliente, mesmo sem detalhar quais deveriam ser os procedimentos adequados.

Dez anos depois, devido ao realinhamento das 40 recomendações do GAFI, emergiu a Decisão-Quadro do Conselho Europeu, relativa à lavagem de capitais, à identificação, detecção, congelamento, apreensão e perda dos instrumentos e produtos do crime[9]. Esta Decisão-Quadro gerou a Diretiva 2001/97/CE (Segunda Diretiva) do Parlamento Europeu que alterou a Primeira Diretiva relativa à prevenção da utilização do sistema financeiro para efeitos da Lavagem de capitais.

Esta Segunda Diretiva foi expressa em requerer controles mais estritos sobre a lavagem de capitais, estendendo o escopo da Primeira Diretiva para além dos crimes relacionados com o tráfico de drogas, ampliação do conceito de lavagem de capitais para fins de incluir e ampliar outras condutas antes não previstas na Primeira Diretiva.

A nova Diretiva também alargou as empresas e profissões que estavam sujeitas às obrigações da normativa anterior. Após 2001, certas pessoas, incluindo advogados quando participam da movimentação de dinheiro para clientes, ficaram obrigadas a relatar às autoridades qualquer situação que fosse objeto de suspeita de lavagem de dinheiro. Além dos advogados, foram incluídos no mesmo rol de obrigações auditores, contadores externos, consultores fiscais, agentes imobiliários e notários.

Após as alterações das recomendações do GAFI em 2003[10], o parlamento europeu resolveu aprovar a Diretiva 2005/60/CE (Terceira Diretiva) relativa à prevenção da utilização do sistema financeiro para efeitos de lavagem de capitais e de financiamento do terrorismo. Esta medida ampliou seu escopo de abrangência para incorporar instituições de crédito; instituições financeiras; auditores, contadores externos e consultores tributários; profissionais do direito; prestadores de serviços de confiança e empresa; agentes imobiliários; revendedores de mercadorias de alto valor que negociam em dinheiro acima de 15.000 euros; e cassinos.

Sendo que as exigências relacionadas com as due diligences se tornaram ainda mais estritas com obrigações de verificação e identificação dos clientes por meio de base em dados, documentos ou informações recebidas de uma fonte independente e confiável. Por fim, é importante também relembrar que é na Terceira Diretiva que aparece o conceito de “pessoas politicamente expostas”, que consiste basicamente em “pessoas singulares a quem estão ou foram cometidas funções públicas proeminentes, bem como os membros próximos da sua família ou pessoas conhecidas como a elas estreitamente associadas”.[11]

Mais um movimento de realinhamento das recomendações do GAFI no ano de 2012 levou novamente a atualização da normativa relacionada com lavagem de capitais e financiamento ao terrorismo ser alterada na Europa. A chamada Quarta Diretiva[12] trouxe novos parâmetros para a luta contra os crimes financeiros uma vez que a obrigação de reportar operações suspeitas foi reduzida de 15 mil euros para 10 mil euros, para além da ideia de cassino prevista na normativa anterior, a Quarta Diretiva passou a exigir obrigações de quaisquer provedores de “serviços de jogos”[13] e a obrigação de due diligence passou a ser obrigatória para clientes que movimentam 1.000 euros[14] sendo que o conceito de “pessoas politicamente expostas” foi ampliado para fins de incorporação dos membros familiares[15].

Mais recentemente, devido às velozes mudanças do sistema financeiro com o rápido avanço das tecnologias disruptivas associadas com o movimento virtual de valores e recursos financeiros, foi introduzida, em maio de 2018, a Quinta Diretiva[16] que introduzem melhorias substanciais a fim de impedir que o sistema financeiro seja usado para lavagem de dinheiro e financiamento de atividades terroristas.

As novas disposições pretendem aumentar a transparência através da criação de registros publicamente disponíveis para empresas e trusts; reforçar os poderes das unidades de informação financeira da UE e facultar-lhes acesso a informações abrangentes para o desempenho das suas tarefas; limitar o anonimato relacionado a moedas virtuais e cartões pré-pagos; ampliar os critérios para a avaliação de países de alto risco e melhorar as salvaguardas para transações financeiras de e para esses países; melhorar a cooperação entre os supervisores de combate à lavagem de dinheiro[17].

Apesar dos esforços destes dois grandes mercados (EUA e UE) no desenvolvimento de ações regulatórias, os montantes envolvendo lavagem de capitais dobraram nos últimos dez anos, alcançando um percentual que pode variar entre 5% e 7% do PIB mundial em 2019[18]. Resta claro, portanto, que muitas medidas ainda precisam ser tomadas.

No entanto, justamente a economia considerada mais “desregulatória” se destaca como país que tem buscado restringir cada vez mais os eventos de corrupção e suborno bem como as eventuais em especial devido a aplicação de multas cada vez mais pesadas como punição por condutas desviantes das empresas multinacionais americanas. Está cada vez mais arriscado e caro abusar do poder econômico nos EUA.

Casos de aplicação de multas bilionárias foram possíveis devido ao fato de as investigações e cooperação internacional terem se intensificado bem como pelo surgimento de um quadro regulatório favorável às instituições de Justiça pelo mundo (o Brasil é um exemplo disso) fizeram os EUA aplicarem mais de 15 bilhões de dólares em multas desde o ano de 1977. Vale destacar alguns destes grandes casos:

O primeiro deles foi protagonizado pela Airbus empresa francesa do ramo aéreo global (aviação civil e militar). A multinacional francesa concordou em pagar multas para autoridades nos Estados Unidos, França e Reino Unido que somaram o montante de US$ 3,9 bilhões relacionadas com suborno a funcionários estrangeiros[19]. O segundo caso envolve a da empresa (também francesa) do ramo de energia e transporte ALSTON devido ao fato de dois ex-executivos da subsidiária indonésia da empresa e um ex-executivo da trading japonesa Marubeni Corporation terem sido acusados de uma de suposta participação em um esquema de pagamento de subornos a funcionários públicos estrangeiros na Indonésia, o valor pago pela ALSTON de multa penal foi de US$ 772 milhões para resolver acusações de suborno[20].

O primeiro caso (Airbus) é o maior já tratado pelas autoridades americanas quando observado o valor global da multa, quase 4 bilhões de dólares americanos. No entanto, para as autoridades dos Estados Unidos foram pagos “apenas” US$ 527 milhões. Já o segundo ainda hoje é considerado a maior multa aplicada exclusivamente pela FCPA, um montante de US$ 772 milhões. Apenas para fins de comparação o caso da Petrobras, resolvido em setembro de 2018 nos EUA, também está entre os 5 maiores casos da história da FCPA, chegou ao montante de US$ 850 milhões[21], sendo que 80% deste montante será destinado para a empresa empenhar em seus programas internos de compliance.

É difícil negar que o abuso do poder econômico tem gerado concentração de riquezas e aprofundamento das desigualdades sociais, no entanto, é igualmente difícil de negar que a expectativa de vida no mundo aumentou de 50,57 anos em média (1960) para 72,04 anos em média (2016) – no Brasil saiu de 54,24 anos em média para chegar em 75,51 no mesmo período de tempo – em grande parte graças aos avanços da tecnologia e inovação medicinal majoritariamente financiada por iniciativas privadas detentoras de recursos financeiros capazes de enfrentar tais desafios[22].

Neste sentido é que me inclino ao fato de que numa perspectiva de distribuição da riqueza o capitalismo atual precisa repensar suas premissas regulatórias, conforme muito bem exposto por Ana Frazão nos artigos publicados no JOTA sobre Economia. Não obstante, da perspectiva jurídica envolvendo o compliance e ações de integridade relacionadas ao combate aos crimes financeiros, corrupção e lavagem de dinheiro, a trajetória regulatória demonstra ações cada vez mais efetivas e salutares.

 


[1] Sherman Antitrust Act of 1890 é considerada a base do direito antitruste global e uma das principais leis que proporcionou forma aos conceitos jurídicos de defesa econômica que regulou a proibição da formação de cartéis, monopólios de mercado ou abusos do poder econômico empresarial.

[2] Financial Crimes Enforcement Network, History of Anti-Money Laundering Laws. Disponível em: https://www.fincen.gov/history-anti-money-laundering-laws

[3] “Foi a invasão aos escritórios do Partido Democrata americano em Washington, no conjunto de edifícios Watergate. O incidente aconteceu em 1972 e, após dois anos de investigação, culminou com a renúncia do presidente Richard Nixon”. Texto extraído de reportagem da Revista Superinteressante. História, Mundo Estranho. O que foi o escândalo Watergate?. Danilo Cezar Cabral. Texto disponível em: https://super.abril.com.br/mundo-estranho/o-que-foi-o-escandalo-watergate/

[4] OECD Convention on Combating Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions. Texto disponível em inglês em: http://www.oecd.org/corruption/oecdantibriberyconvention.htm

[5] Fortaleceu as sanções por violações ao Bank Secrecy Act bem como passou a exigir relatórios de atividades suspeitas.

[6] Tornou obrigatório para as instituições financeiras o aprimoramento do treinamento, o desenvolvimento de procedimentos para exames de combate à lavagem de dinheiro além da manutenção do registro das empresas autorizadas a atuar como agentes em conexão com os serviços financeiros oferecidos.

[7] H.R.1756 – Money Laundering and Financial Crimes Strategy Act of 1998, disponível em inglês em: https://www.congress.gov/bill/105th-congress/house-bill/1756

[8] Entre as duas normativas ainda houve uma grande iniciativa internacional digna de nota concernente ao âmbito da soft law que foi a criação da Força-Tarefa de Ação Financeira (GAFI) é um órgão intergovernamental criado em 1989 pelos ministros de suas jurisdições membros. Os objetivos do GAFI são estabelecer padrões e promover a implementação efetiva de medidas legais, regulamentares e operacionais para combater a lavagem de dinheiro, o financiamento do terrorismo e outras ameaças relacionadas à integridade do sistema financeiro internacional. O GAFI é, portanto, um “órgão de formulação de políticas” que trabalha para gerar a vontade política necessária para promover reformas legislativas e regulatórias nacionais nessas áreas. O GAFI desenvolveu uma série de recomendações que são reconhecidas como o padrão internacional de combate à lavagem de dinheiro e ao financiamento do terrorismo e à proliferação de armas de destruição em massa. Eles formam a base para uma resposta coordenada a essas ameaças à integridade do sistema financeiro e ajudam a garantir condições equitativas. Lançadas pela primeira vez em 1990, as Recomendações do GAFI foram revisadas em 1996, 2001, 2003 e, mais recentemente, em 2012, para garantir que permaneçam atualizadas e relevantes, e que sejam de aplicação universal. Texto extraído do site do GAFI: https://www.fatf-gafi.org/about/

[9] 2001/500/JAI: Decisão-Quadro do Conselho, de 26 de Junho de 2001, relativa ao branqueamento de capitais, à identificação, detecção, congelamento, apreensão e perda dos instrumentos e produtos do crime. Disponível em Português em:

https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/HTML/?uri=CELEX:32001F0500&from=FR

[10] As medidas adoptadas pela Comunidade neste domínio devem assim coadunar-se com as acções levadas a cabo noutras instâncias internacionais. A acção comunitária deve continuar a ter nomeadamente em conta as recomendações do Grupo de Acção Financeira Internacional (em seguida denominado «GAFI»), que constitui o principal organismo internacional de combate ao branqueamento de capitais e ao financiamento do terrorismo. Uma vez que as recomendações do GAFI foram profundamente revistas e alargadas em 2003, deve ser assegurado o alinhamento da presente directiva com esses novos padrões internacionais. Trecho extraído do preâmbulo Diretiva (Terceira Diretiva) 2005/60/CE relativa à prevenção da utilização do sistema financeiro para efeitos de branqueamento de capitais e de financiamento do terrorismo. Disponível em Português de Portugal em:

https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/HTML/?uri=CELEX:32005L0060&from=EN

[11] Art. 3º, 8).

[12] Diretiva (UE) 2015/849 relativa à prevenção da utilização do sistema financeiro para efeitos de branqueamento de capitais ou de financiamento do terrorismo, que altera o Regulamento (UE) n.o 648/2012 do Parlamento Europeu e do Conselho, e que revoga a Diretiva 2005/60/CE do Parlamento Europeu e do Conselho e a Diretiva 2006/70/CE da Comissão

[13] Art. 3º, 14) «Serviços de jogo»: quaisquer serviços que impliquem a colocação de apostas de valor monetário em jogos de azar, incluindo os jogos com um elemento de habilidade, como as lotarias, os jogos de casino, os jogos de póquer e as apostas, que sejam prestados em locais físicos, ou por qualquer meio à distância, por via eletrónica ou qualquer outra tecnologia que facilite a comunicação, e mediante pedido individual de um destinatário de serviços;

[14] Seção 2, artigo 5 relacionados aos deveres de vigilância da clientela.

[15] Por «pessoas politicamente expostas» entende-se pessoas singulares a quem estão ou foram cometidas funções públicas proeminentes, bem como os membros próximos da sua família ou pessoas conhecidas como a elas estreitamente associadas; Art. 3º, 8).

[16] Diretiva (UE) 2018/843 que altera a Diretiva (UE) 2015/849 relativa à prevenção da utilização do sistema financeiro para efeitos de branqueamento de capitais ou de financiamento do terrorismo e que altera as Diretivas 2009/138/CE e 2013/36/UE

[17] European Comission. Anti-money laundering and counter terrorist financing. Press Release. Disponível em: https://ec.europa.eu/info/business-economy-euro/banking-and-finance/financial-supervision-and-risk-management/anti-money-laundering-and-counter-terrorist-financing_en

[18] Occorsio, Eugenio. Cinquemila miliardi di soldi sporchi. Così si ricicla il 7% del Pil mondiale. Affari e Finazza. La República. Jornal Italiano. 13 de Janeiro de 2020, pag. 1-4. Disponível o texto na íntegra em: https://rep.repubblica.it/pwa/affari-e-finanza/2020/01/13/news/cinquemila_miliardi_di_soldi_sporchi_cosi_si_ricicla_il_7_del_pil_mondiale-245480531/

[19] Department of Justice. Office of Public Affairs. January 31, 2020. Airbus Agrees to Pay over $3.9 Billion in Global Penalties to Resolve Foreign Bribery and ITAR Case. Texto Disponível em inglês em: https://www.justice.gov/opa/pr/airbus-agrees-pay-over-39-billion-global-penalties-resolve-foreign-bribery-and-itar-case

[20] Department of Justice. Office of Public Affairs. Monday, December 22, 2014. Alstom Pleads Guilty and Agrees to Pay $772 Million Criminal Penalty to Resolve Foreign Bribery Charges. Disponível em inglês em: https://www.justice.gov/opa/pr/alstom-pleads-guilty-and-agrees-pay-772-million-criminal-penalty-resolve-foreign-bribery

[21] Department of Justice. Office of Public Affairs. Thursday, September 27, 2018. Petróleo Brasileiro S.A. – Petrobras Agrees to Pay More Than $850 Million for FCPA Violations. Disponível em inglês em: https://www.justice.gov/opa/pr/petr-leo-brasileiro-sa-petrobras-agrees-pay-more-850-million-fcpa-violations

[22] Segundo dados do IBGE, se for considerado o século XX como um todo, em 1900, a expectativa de vida era de 33,7 anos, dando um salto significativo em pouco mais de 11 décadas, atingindo 75,4 anos em 2014. Disponível em https://agenciabrasil.ebc.com.br/geral/noticia/2016-08/ibge-expectativa-de-vida-dos-brasileiros-aumentou-mais-de-75-anos-em-11


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