Thales M. Stucky

A decisão hoje em debate decorre de auto de infração lavrado pela Receita Federal do Brasil - RFB, para cobrança de Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico - CIDE, sobre a remessa de valores ao exterior a título de royalties pela licença de uso, comercialização e distribuição de software personalizado (<a href="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2018/01/cide-royalties-software-decisao_16561720043201312.pdf" target="_blank" rel="noopener">Acórdão 3201-003.207</a>).
Conforme descrição dos fatos, o Contribuinte em nenhum momento discordou da conclusão da Fiscalização quanto à natureza dos pagamentos realizados ao exterior, qual seja, royalties pela licença de uso, comercialização e distribuição de software. No caso, a controvérsia residia sobre a conclusão fiscal acerca da incidência da chamada CIDE-Royalties, instituída a partir da Lei nº 10.168/2000, em relação a tais pagamentos. De seu lado, o Fisco sustentou que por tratar-se de software personalizado a transferência de tecnologia estaria, necessariamente, presente na operação. Por sua vez, o Contribuinte contestou o auto defendendo tese totalmente antagônica, qual seja, que o mero fato de se tratar de software personalizado não poderia levar à imediata conclusão pela ocorrência da transferência de tecnologia.
A linha adotada pelo Contribuinte foi acolhida, no nosso entender, acertadamente, tanto pela Delegacia Regional de Julgamento - DRJ, quanto por turma do CARF responsável pelo exame de recurso de ofício, restando anulado na íntegra o auto de infração em comento. Tal conclusão foi alcançada a partir de uma análise pormenorizada da legislação sobre a matéria em debate, assim como das provas trazidas ao feito, tanto pelo Contribuinte, quanto pelo Fisco, senão vejamos.
Em seu voto, o relator trouxe à tona a redação da Lei nº 11.452/07 que, ao alterar a redação da Lei nº 10.168/00, expressamente consignou que nos casos em que a licença de software não implicasse em transferência de tecnologia, a incidência da CIDE-Royalties restaria afastada. A fim de avaliar se no caso concreto teria ocorrido a transferência de tecnologia ou não, o relator discorreu sobre a legislação aplicável aos contratos de licença de programas de computador, destacando a redação do art. 11 da Lei nº 9.609/98 que informa a necessidade de averbação do contrato no INPI para que a transferência produza efeitos a terceiros. Mais ainda, como bem destacado pelo relator, tal dispositivo ressalta que a transferência de tecnologia somente se verificaria quando comprovada a transferência do código-fonte, especificações funcionais internas e outros dados necessários à absorção da tecnologia produzida pelo fornecedor de software.
Não obstante a conclusão expressa foi no sentido de que a averbação do contrato no INPI tratar-se de um elemento apenas formal cujo efeito é tão-somente a produção de efeitos contra terceiros, conclusão esta acertada na opinião deste que vos escreve. Seguindo nesta linha, foi destacado que mesmo ausente a averbação no INPI a transferência de tecnologia poderia ser verificada a partir de outras constatações como, por exemplo, a indicação nos contratos acerca da transferência do código-fonte do programa de computador objeto da transação questionada pelo Fisco.
A partir de tal enredo, apurou-se que o Termo de Verificação Fiscal não trouxe qualquer elemento capaz de comprovar que o licenciamento do software personalizado também implicou na transferência de tecnologia associada àquele software. Ou seja, não havia nos autos qualquer elemento que apontasse a transferência dos elementos essenciais do software ao licenciado, em especial o código-fonte, não restando outra alternativa que não o cancelamento integral do auto de infração, pois a conclusão fiscal deu-se simplesmente a partir da constatação de que o software licenciado tratava-se de um software personalizado, nada mais.
Vale destaque que a conclusão alcançada pela DRJ, posteriormente confirmada por turma do CARF, deu-se em sede de mérito e não de preliminar. Isso porque o Contribuinte articulou em suas razões de impugnação que o auto de infração deveria ser considerado nulo por falta de fundamentação, na medida em que o Fisco não apresentou elementos a corroborar a transferência de tecnologia. No entanto, tal argumentação foi afastada de plano, seja pelo fato de se confundir com a matéria de fundo em debate, assim como pelo fato de os julgadores terem chegado à conclusão de que o Fisco "apontou claramente os elementos de prova e as conclusões que obteve pela análise dos mesmos".
Ou seja, não houve ausência de fundamentação, mas sim a conclusão pelo cancelamento do auto de infração deu-se a partir de uma análise valorativa do prova trazida aos autos pela Fiscalização (qual seja, a operação envolver o licenciamento de software personalizado), prova esta que no entender da DRJ e do CARF, conforme já salientado, não seria, por si só, suficiente a comprovar a transferência de tecnologia apta a enseja a cobrança da CIDE-Royalties.

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JOTA

Sem prova da transferência de tecnologia, não há incidência

CIDE-Royalties nas licenças de software personalizado

Sem prova da transferência de tecnologia, não há incidência