Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt

Hipster Antitrust é uma terminologia que fora cunhada pelo advogado Konstantin Medvedovsky, em junho/2017, tendo sido popularizada com o auxílio do ex-conselheiro do FTC, Joshua D. Wright. Atualmente é assunto debatido em conferências e é tema de pesquisa acadêmica. Conquanto haja diversas vertentes do que poderia ser discutido no universo do movimento hipster antitrust, o debate relevante é aquele que incorpora as novas demandas para uma análise antitruste mais contundente diante dos desafios derivados da quarta revolução industrial, em que a posse de dados pode conceder aos agentes econômicos expressivo poder de mercado, permitindo-os exercê-lo em detrimento ao bem-estar do consumidor, de diversas formas, não exatamente sob o formato de preço mais elevado do bem ofertado ou do serviço prestado.
Medvedovsky chamou atenção mundial ao usar a expressão Hipster Antitrust para relacionar as expressivas multas sobre condutas unilaterais anticompetitivas das empresas de tecnologias impostas pela Comissão Europeia às preocupações dos anos 60 nos EUA, em que “ser grande é ruim necessariamente”. Hipster expressa, assim, um movimento de retorno, vintage.
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Wright e outros, por sua vez, estenderam tais preocupações para outras, talvez mais vintages ainda, referentes aos objetivos da política antitruste, que poderiam ser expandidos. Para este grupo de estudiosos, o antitruste deveria se preocupar não só com os efeitos de condutas anticompetitivas e de estruturas de mercado concentradas, mas, também, com os efeitos relativos a problemas sociais, que abrangem desde os efeitos de uma sociedade mais desigual aos efeitos nocivos da mudança climática, passando por temas relativos ao “interesse nacional” (seja lá o que isso queira dizer). Neste sentido, a crítica feita é a de que observar o bem-estar do consumidor e a eficiência econômica (ideias concernentes à velha escola de Chicago) não seriam mais objetivos da política antitruste suficientes e estes deveriam mudar, para alcançar o bem-estar da sociedade, de forma holística, incorporando uma série de questões, como a equidade e o bem-estar dos trabalhadores.
É fato que a quarta revolução industrial vem trazendo expressivas mudanças no mercado de trabalho, logo, no cotidiano das empresas e dos consumidores finais. Estas alterações, é verdade, têm sido bem mais intensas desde 2010 do que foram no passado, dada a rapidez com que a tecnologia, a inteligência artificial, a nanotecnologia, etc. têm transformado o status quo. Essa situação assusta e causa desconforto, pois muitas ocupações têm desaparecido. Esse inevitável fenômeno, contudo, para o bem ou para o mal, faz parte da “destruição criadora” de Schumpeter. As grandes empresas de tecnologia não deveriam, assim, ser culpadas per se nem pela crescente desigualdade econômica, nem pela estagnação salarial (devido ao poder de monopsônio). O progresso não é o culpado e nem quem os promove.
O problema em questão é que o Estado quer atuar contundentemente para conter as consequências que este progresso tem trazido para a vida dos cidadãos, mas não sabe como. Como as causas destes resultados sociais negativos são múltiplas não há, assim, uma resposta fácil e inequívoca para soluciona-las. É, indubitavelmente, um momento desafiador, mas a cegueira do curto prazo não deve interferir equivocamente nos benefícios de longo prazo que o progresso traz à sociedade. O Estado, portanto, tem que agir com cautela, evitando atuar de forma proativa demais e acabar criando maus incentivos econômicos.
Neste sentido, conquanto as consequências sociais (em particular oriundas no mercado de trabalho) desta nova Era da Informação devam estar na pauta do dia do Estado, não é o antitruste, em particular, que deva objetivar em minimizar ditos efeitos. Há outras instituições públicas mais apropriadas para lidar com políticas públicas sobre questões de equidade, de mercado de trabalho ou efeitos climáticos, para dar três exemplos de problemas socioeconômicos derivados dessa nova realidade.
Deveras, se cada problema social relevante for foco de diversas instituições e políticas públicas, haverá uma miríade de atuações similares por parte do Estado, o que provavelmente resultaria numa atuação ineficiente, trazendo elevada insegurança jurídica, dadas as inúmeras interseções nas atuações das instituições públicas. Sem mencionar na politização que, na prática, ocorreria. Com elevada probabilidade, destarte, o saldo para o bem-estar social – e, em particular, para o bem-estar do consumidor – de uma mudança nos objetivos do antitruste seria negativa. Por exemplo, reintroduzir na Lei 12.529 o conceito do “interesse nacional” – muito bem retirado da Lei 8.884 – representaria um gigantesco retrocesso.
Isto não quer dizer, sem embargo, que o antitruste não precisa se ajustar à Era da Informação. Deveras, as preocupações do que dá ao agente econômico poder de mercado deve ser revisitada o quanto antes. Certamente, ter acesso a dados e a informação deve se juntar às velhas preocupações do antitruste, por conta, exclusivamente, de como estas novas questões dão ao agente econômico poder de mercado e como ter esse poder pode diminuir o bem-estar do consumidor, se o agente for capaz de exercê-lo.
Diferentemente do que argumentam alguns, portanto, do ponto de vista econômico, os conceitos de bem-estar do consumidor e de eficiência econômica, tão utilizados no antitruste até os dias de hoje, não precisam ser alterados como objetivos centrais do antitruste. Isto porque estes tópicos vão além da usual análise dos preços. O que urge fazer, então, é incorporar outras variáveis na análise dos efeitos sobre eficiência e bem-estar do cosumidor, além de se ter novas metodologias. Até porque a variável preço, às vezes, nem existe nesta nova Era! 
Por que empresas como Facebook não cobram para ofertar seus serviços, sendo que estes não têm as características de um bem público clássico, como têm defesa nacional, iluminação e praças públicas, etc. (não rival e não exclusivo)? Porque, neste caso, o preço não é zero, como argumenta corretamente Luigi Zingales. Além disso, o consumidor não consegue fugir do Grupo Econômico se desejar deixar de usar Facebook para usar Instagram e WhatsApp. Estas aquisições, aliás, são fonte de constante reclamação de parte do movimento hipster antitrust (liderados pela nova escola de Chicago, com Zingales, além de Tim Wu e Lina Kahn). Note que Chicago vem novamente na vanguarda das verdadeiras preocupações do antitruste nesta nova Era.
De fato, Google, Amazon, Apple, Facebook e Microsoft, somados, compraram mais de 435 empresas nos últimos 10 anos (“The Myth of Capitalism: monopolies and the death of competition”, de Jonathan Tepper e Denise Hearn), resultando no aumento expressivo do poder de mercado destas empresas, uma vez que as informações dos consumidores finais passaram a ser captadas, usadas e monetizadas. Sem mencionar nos efeitos decorrentes das concentrações verticais e conglomerais derivados destas fusões, da ausência de concorrência, das elevadas barreiras à entrada e das inúmeras vendas casadas e práticas verticais que passaram a ocorrer. A questão, destarte, é compreender se cada operação ou se cada conduta altera o bem-estar do consumidor e, se sim, como (análise para além da variável preço). 
Será que outras questões, como “privacidade”, devem ser tomadas em consideração? Alec Stapp (The Wall Street Journal), do Niskanen Center (organização libertária), por exemplo, argumenta que 2/3 dos americanos não ligam para a privacidade. Se isso for verdade, nos EUA, deveriam o FTC ou DoJ atuarem em favor da proteção dos dados demandados pelos 1/3 restantes, sob o risco de privar a todos de certos serviços? Esse é um dos pontos relevantes nesta nova discussão, considerando que o regulamento de proteção de dados da União Europeia (GDPR), em vigor desde maio/2018, já impôs requisitos severos às empresas.
Desta maneira, análises tradicionais, que focam no “preço” (foco principal das análises econômicas quantitativas e da preocupação primária de uma agência antitruste, especialmente em atos de concentração), precisam ser ampliadas. Neste contexto, o bem-estar do consumidor pode e deve abarcar muitos conceitos adicionais, tais como: qualidade na oferta do serviço/bem, eficiência dinâmica, compra de competidor potencial, capacidade de realizar subsídio cruzado, ampliação no portfólio de oferta, características dos ofertantes, segurança à privacidade aos dados, etc. Além disso, deve-se considerar fatores, como a manipulação do dado ou a forma da veiculação da informação (como ocorreu nas eleições presidenciais norte-americanas), que maquiam a verdade dos fatos e enviesam a interpretação do dado, tudo devido ao poder de mercado que a detenção de tal informação confere ao seu dono. Todas essas variáveis afetam o bem-estar do consumidor, muito embora os guias antitrustes não as mencionem ou ressaltem apropriadamente. O que deve ser alterado, destarte, é a metodologia de análise, não os objetivos do antitruste, que devem seguir sendo os de ter “maior eficiência nos mercados e maior bem-estar do consumidor”.
O cerne do problema econômico, consequentemente, segue sendo o de sempre, mesmo na Era da informação: será que um agente econômico, que tem poder de mercado (hipótese necessária, crucial e basilar – descrita inequivocamente em qualquer lei antitruste), consegue exercê-lo? O que lhe confere poder de mercado? Incontestável dizer que esta análise sobrepassa a análise tradicional de market share sobre um mercado relevante previamente definido. Qual é a probabilidade daquele agente exercer seu poder de mercado ao longo do tempo (análise dinâmica)? Esse poder de mercado está sendo logrado pela via da compra de um concorrente potencial (análise dinâmica) ou por aumento da possibilidade da firma fazer subsídio cruzado, preço predatório, aumento de portfólio, etc., causado pela concentração conglomeral? Estes tópicos, parte abordados nos anos 60, foram deixados de lado com o tempo. É o momento de reavê-los criticamente.
Neste sentido a expressão hipster antitrust é boa, mas precisa ser melhor contextualizada para não confundir, trazendo à mesa discussões superadas do passado (como a inclusão de objetivos macroeconômicos). Atualmente, Luigi Zingales (da nova Escola de Chicago), Tim Wu, Lina Khan, dentre alguns outros, formam o grupo dos verdadeiros hipsters antitrust, pois eles trazem de volta a importante reflexão “de como uma agência antitruste deve agir”, neste caso, nesta nova Era, da quarta revolução industrial. Para eles o poder de mercado das empresas está sendo logrado pelo acesso e detenção dos dados, da informação, num mundo bem mais de “serviços” do que de “produtos”. Por isso, eles têm sido críticos ácidos à ação leniente do FTC, que tem permitido fusões preocupantes para o bem-estar do consumidor, desconsiderando o fato de que “preço zero” não é algo bom necessariamente. Além disso, para eles, este órgão antitruste subestima o poder de mercado que algumas firmas de tecnologia têm, não vislumbrando os verdadeiros efeitos nocivos de condutas anticompetitivos nesta nova Era.
A boa discussão do movimento hipster antitrust, assim, não concerne à mudança nos objetivos do antitruste tradicional (que deve seguir tendo como alvo a eficiência e o bem-estar do consumidor), mas à forma de análise, à metodologia e ao threshold (que, além do faturamento, deveria ser adicionado o valor da empresa ou da operação). Por isso, “ser grande não é necessariamente ruim”. O nocivo segue sendo o agente exercer seu poder de mercado (lembrando que só exerce dito poder quem o tem!) em detrimento ao bem-estar do consumidor.
O ponto fulcral, em suma, é identificar, nesta quarta revolução industrial, como a informação dá ao agente econômico poder de mercado, como esse poder pode ser, de fato, exercido e como esse exercício do poder de mercado afeta o bem-estar do consumidor (para além da análise nos preços). Com isso mapeado, o próximo passo é definir como a agência antitruste deve agir, em particular no caso brasileiro, o Cade. Se a Comunidade Europeia está sendo muito rigorosa, os EUA estão sendo demasiadamente lenientes. Agir no meio termo parece que é o caminho ideal.

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JOTA

O que deve ser alterado, destarte, é a metodologia de análise, não os objetivos do antitruste

Hipster Antitrust: poder de mercado e bem-estar do consumidor na Era da Informação

O que deve ser alterado, destarte, é a metodologia de análise, não os objetivos do antitruste