Thiago Sombra
Thiago Guimarães Moraes
O streaming tornou-se o foco do momento para os atores reguladores. Em virtude de recentes alterações da jurisprudência e da legislação, as empresas que exploram o streaming terão que se sujeitar ao pagamento de tributos e direitos autorais pela transmissão.
A primeira grande novidade veio com a promulgação da Lei Complementar nº 157/2016, aprovada na virada do ano, como costuma ser a marca das leis tributárias de fins eminentemente arrecadatórios, sob a justificativa de “cumprir” as diretrizes do princípio da anterioridade. A LC 157/16 promoveu alterações na lista de serviços anexa da LC 116 para inserir no rol os itens 1.03 e 1.09, que tratam dos serviços de transmissão digital, popularmente conhecidos como streaming.
A ampla categoria desses negócios inclui desde (re)transmissões digitais em tempo real (live streaming e/ou simulcasting), como rádios e tvs online, até as transmissões interativas (on demand), como os populares sites de entretenimento You Tube, Spotify e Netflix.
Embora os termos utilizados na LC 157/16 sejam suficientes para abarcar estas atividades, a constitucionalidade da mudança legislativa para viabilizar a incidência do ISS sobre o streaming é duvidosa. A título de exemplificação, o STF tem entendido que o ISS deve incidir apenas sobre a prestação de serviços identificada por uma obrigação de fazer, e não sobre negócios jurídicos cuja essência seja a obrigação de dar/entregar.
Seguindo esta premissa, a Corte editou a Súmula Vinculante nº 31 para atestar a inconstitucionalidade da incidência do ISS sobre operações de locação de bens móveis. Avançando em sua interpretação, a Corte entendeu que “em relações contratuais complexas, somente se pode falar em descumprimento da Súmula Vinculante 31 quando a locação de bem móvel esteja nitidamente segmentada da prestação de serviços, seja no que diz com o seu objeto, seja no que concerne ao valor específico da contrapartida financeira.” (Rcl 14290 AgR, Min. Rosa Weber, Tribunal Pleno, DJe de 20.6.2014)
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De fato, Spotify e YouTube oferecem recursos extras além da simples distribuição eletrônica de bens móveis: os usuários podem montar playlists, compartilhar seus gostos com outros usuários etc. Contudo, é essencial ter em mira o critério da preponderância para se analisar a essência do negócio. Na medida em que todos estas funcionalidades oferecidas são subsidiárias e secundárias em relação ao serviço principal – a disponibilização do conteúdo digital – parece no mínimo questionável a incidência do ISS.
A segunda ofensiva sobre o streaming ocorreu recentemente, em 8 de fevereiro, com o fim do julgamento de um recurso especial interposto pelo ECAD para questionar cobrança de direitos autorais sobre a transmissão de música pela internet. Embora tenha existido divergência entre o relator, Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, e o revisor, Ministro Bellizze, prevaleceu o entendimento daquele em torno do caráter de execução pública de obras musicais transmitidas via streaming.
O alcance do acórdão é amplo: o ECAD estará autorizado a cobrar por serviços de simulcasting (transmissão simultânea em rádio e meio digital) e webcasting (transmissão exclusivamente digital), inclusive em sua modalidade interativa, ou seja, Spotify e You Tube terão que pagar direitos autorais às associações de gestão coletiva.
Para delimitar o alcance desta decisão, a Corte precisou estabelecer alguns parâmetros que irão nortear o funcionamento de futuros negócios digitais. Primeiro, a distribuição eletrônica (art. 29, VII da Lei de Direitos Autorais – LDA) foi entendida como modalidade de comunicação ao público, a partir de uma interpretação extensiva do art. 5º, V da LDA.
Outro elemento fundamental foi o entendimento de que a internet é considerada local de frequência coletiva, conforme a previsão residual do art. 68, §3º da LDA, de sorte que irrelevante a (in)existência de interatividade para fins de caracterização de execução pública. Em outras palavras: o ECAD está livre para cobrar como bem entender sobre quaisquer espécies de transmissão digital. Segundo o STJ, somente este posicionamento é capaz de proteger os artistas e compositores à mercê das gravadoras e retransmissoras.
Vale observar, no entanto, que a cadeia de direitos autorais envolve uma complexidade de autores que não se limitam às gravadoras, compositores e associações de gestão coletiva. Na audiência pública realizada pelo STJ antes do julgamento do caso, outros atores também estiveram presentes, o que revela a pluralidade, complexidade e dimensão do tema: empresas de tecnologia ou plataformas de streaming, serviços de radiodifusão e até sindicatos de empresas de turismo.
O próprio modelo das associações de gestão coletiva como mecanismos de proteção dos direitos dos artistas e criadores tem sido bastante questionado e merece ser repensado no Brasil. Há estudos feitos pelo BerkleeICE, instituto americano da indústria criativa, que apontam a assimetria da informação como um dos grandes males do sistema de direitos autorais, o que cria gargalos na cadeia de pagamentos.
Curioso notar que as recentes ofensivas sobre o streaming não parecem levar em consideração um grupo altamente relevante para a discussão: o consumidor. Afinal, é inevitável que as empresas repassarão ao menos parte dos custos com o ISS e os direitos autorais aos seus usuários. Na economia digital, caracterizada pelo compartilhamento, disrupção e convergência, a regulação desmedida e açodada de serviços como o streaming pode desencadear um ciclo vicioso: quanto menos usuários estiverem dispostos a pagar por estes serviços, menos artistas (em particular, os pequenos) estarão dispostos a fornecer licenças e produzir conteúdo em ambiente digital. Ao final, as medidas adotadas e política tributária poderão significar tiros pela culatra.