Opinião & Análise

STF

Quanto custaria a inconstitucionalidade da transferência de concessão?

Instrumento viabilizou, ao menor custo, a retomada de um dos maiores projetos de mobilidade da América Latina

transferência de concessão
Obras da linha 6-laranja do Metrô de São Paulo. Crédito: Governo de São Paulo

Quem trabalha com infraestrutura sabe: investidores e financiadores começam a analisar projetos a partir das cláusulas de término dos contratos. É entendendo como se daria o fim e quais são os mecanismos de saída que financiadores e investidores entendem se vale a pena tomar o risco do negócio. Uma boa saída é garantia. Da mesma forma, a continuidade dos projetos e a certeza de recebíveis constitui elemento fundamental da decisão de investir/financiar.

Esses dispositivos contratuais refletem o grau de segurança jurídica e dialogam com o risco-país. Leva uma vida para construir, mas podem ser destruídos em um sopro; ou em uma decisão do Supremo Tribunal Federal (STF), que retoma nesta quinta-feira (9) julgamento sobre a constitucionalidade da transferência de concessão.

Nos últimos anos, o Brasil teve a oportunidade de vivenciar, na prática, um caso emblemático que testou uma nova regra para o cenário nacional: a transferência de concessão, vivenciada e aprimorada no caso da linha 6 do Metrô de São Paulo. Mais um passo para irmos consolidando a sensação de segurança jurídica nos nossos projetos.

Licitada ainda em 2013, a concessão da linha 6-laranja, um projeto greenfield com relevantes investimentos que ligará Brasilândia, na zona norte da capital paulista, ao centro, foi por um bom tempo motivo de dor de cabeça para o estado.

O contrato foi devidamente executado como manda o figurino. Tudo certo até meados de 2016, quando a concessionária Move São Paulo solicitou a prorrogação do prazo de conclusão das obras de implantação da linha, em especial por não ter obtido financiamento de longo prazo do BNDES. A concessionária era formada pela Odebrecht, UTC e Queiroz Galvão, que, em função do contexto de instauração da Operação Lava Jato, acabou por enfrentar desafios financeiros e reputacionais.

Isso, somado a algumas questões relacionadas às desapropriações que deveriam ter sido conduzidas pelo estado em um ritmo mais acelerado do que se conseguiu implementar efetivamente, acabou por gerar uma longa disputa entre Poder Concedente e Concessionária, na qual um imputava ao outro as causas da não obtenção do financiamento, que, por sua vez, impossibilitava a execução do contrato.

O resultado derradeiro desse imbróglio foi a decretação de caducidade da concessão. Mas aí teve início uma nova celeuma: há alternativa mais benéfica para o interesse público do que a terminação do contrato sem uma solução para o serviço?

Assim, apesar de decretada a caducidade, havia o entendimento de que seria menos custoso para a sociedade que se transferisse a concessão para outro player, devidamente habilitado e com capacidade financeira para honrar as obrigações do contrato. Tanto foi assim que, por sucessivas vezes, prorrogou-se a caducidade da concessão para dar tempo para que as negociações fossem levadas a cabo. Negociações longas: afinal, não é da noite para o dia que se encontra um novo investidor disposto a topar os riscos do negócio, ainda mais em um cenário como o descrito.

Foi um esforço hercúleo empreendido por diversas secretarias em conjunto e pelos próprios governadores (sim, foram três desde que o desafio se concretizou: Geraldo Alckmin, Márcio França e João Doria) – que envolveu conversas com o BNDES, com potenciais financiadores, com potenciais investidores e outros tantos atores. A partir daí, foi possível viabilizar a transferência (ou cessão) da concessão para o grupo espanhol Acciona, que prontamente providenciou a retomada das obras de implantação da linha 6.

A transferência da concessão (e a consequente retomada das obras) foi, sim, guiada por uma racionalidade prática e econômica. Mas foi, também, objeto de profundos debates jurídicos e legais acerca da viabilidade desse mecanismo.

É óbvio que a transferência não pode se dar de maneira simples e discricionária. Mas a própria natureza dos contratos administrativos como contratos que não são personalíssimos leva à conclusão de que os requisitos objetivos que levaram à escolha daquele contratado são importantes, entretanto isso não impede que haja alterações.

As concessões, que são precedidas de concorrência, expressam resultados distintos de um contrato, por exemplo, que se dá a partir de um processo de contratação por inexigibilidade de licitação, em que as qualidades e os requisitos pessoais do contratado são a razão de ser da contratação. A licitação, por sua vez, se funda na impessoalidade, dado que os requisitos pessoais do particular não são relevantes, mas, sim, os requisitos mínimos de habilitação e as condições da minuta de contrato. Qualquer um que possa cumprir com tais critérios estará apto a prestar os serviços.

E há na concorrência a ideia de vantajosidade da contratação, sendo que seu sentido varia de acordo com aquilo que reflete o atendimento de todas as particularidades que satisfaçam, em maior medida, o interesse público.

A transferência de concessão foi admitida a partir de alterações nas leis de PPP e concessões feitas em 2015 (Lei 13.097/2015): uma minirreforma, que tinha por principal objetivo constituir um pacote de aprimoramento da financiabilidade dos projetos de parcerias – o que se alinhava com os avanços que vinham se concretizando nos contratos de infraestrutura no Brasil.

Assim, os art. 27 e 27-A da Lei das Concessões e os arts. 5 e 5-A da Lei das PPPs passaram a disciplinar que, com o propósito de promover a reestruturação financeira do projeto e assegurar a continuidade da prestação dos serviços, poderia ocorrer a transferência da concessão, conforme regramento estabelecido nos respectivos contratos.

Nesse mesmo sentido, os contratos que foram sendo estruturados a partir de 2015 passaram a prever regras expressas e inovadoras sobre os chamados “step in rights” e sobre a eventual cessão da concessão. Até mesmo o contrato tripartite (ou Direct Agreement) foi pioneiramente introduzido nas mais diversas iniciativas de concessões e PPPs. E os contratos passaram a, enfim, assegurar um regramento que conferiria segurança jurídica para a eventualidade de um término antecipado de contrato por culpa da contratada: zelando pela continuidade do serviço a partir de um novo vínculo contratual com uma nova sociedade de propósito específico.

As disposições contratuais nesse sentido foram dando robustez às novas concessões e atraindo interesse de investidores e financiadores. Contratos bilionários foram celebrados. É o caso, por exemplo, dos lotes de concessões rodoviárias Entrevias, Rodovia dos Calçados e Pipa, em São Paulo. Apenas esses contratos totalizam, em investimentos, um montante de mais de R$ 40 bilhões ao longo de 30 anos.

Quando somados à linha 6 do Metrô estamos falando em uma cifra que monta mais de R$ 55 bilhões. Sim, porque a retomada deste contrato envolve investimentos orçados em R$ 15 bilhões. Isso sem contar a retomada da economia que é promovida a partir da geração de novos empregos – estimada em 9.000 novos postos para a linha 6 –, e das demais externalidades positivas que são geradas a partir de uma parceria como essa.[1]

E não poderíamos deixar de mencionar a economia de custos transacionais e o custo da demora em se prover uma solução adequada para assegurar a continuidade dos serviços.

A possibilidade de transferência da concessão foi o instrumento que viabilizou, ao menor custo, a retomada de um dos maiores projetos de mobilidade da América Latina.

Fosse necessário caducar o contrato, sanar eventuais desequilíbrios e multas, contratar e refazer os estudos de viabilidade, certamente o tempo e o dinheiro despendidos seriam substantivamente maiores. Ademais, poderia se considerar nesta conta a ociosidade dos canteiros de obra e a eventual degradação destes.

O Brasil é tido como um case de sucesso quando o tema é concessão, haja vista os diversos leilões de projetos estaduais e, sobretudo, em âmbito federal. Os resultados são muito expressivos! Mas isso somente foi possível graças à história que vem sendo construída desde os idos da década de 1990, com as privatizações. Independente de orientação política, as instituições vêm respeitando as parcerias e garantindo a estabilidade e regras.

Diversas críticas podem ser feitas (é claro), mas o emblemático caso da Econorte (Paraná), ou mesmo casos mais recentes como o da Linha Amarela do Rio de Janeiro, tem recebido proteção do STF, com base no ideal de continuidade dos serviços e equilíbrio econômico e financeiro dos contratos. As próprias agências reguladoras são vistas como atores importantes para assegurar a institucionalidade dos programas de parcerias e a segurança jurídica.

A sinalização positiva para o investidor é algo que se constrói no longo prazo e se consolida a partir dos diversos testes. Quando postos à prova, “trupicam”, mas não caem. Esperamos que a decisão não altere as regras do jogo no meio do caminho e que, diante de mais esse teste, a segurança jurídica não leve um tombo dos ministros.


[1] Dentre os quais destaca-se a instalação de um importante ativo de mobilidade urbana, que deverá transportar 630 mil passageiros diariamente, de forma segura, energeticamente eficiente e ambientalmente responsável. Modais que envolvem tecnologias complexas como é o caso do metrô são importantes para o desenvolvimento, pois formam e alimentam um grande ecossistema de empresas ancilares que fornecem os diversos bens e serviços necessários para o investimento, operação e manutenção do ativo.