Opinião & Análise

JOTA Inside

Problema, em dose dupla: relembrando do que trata a Lei de Reforma Bancária

Dois problemas com a “Empresa Simples de Crédito”

Crédito: wikimedia commons

No dia 20 de maio de 2016, Pedro Henrique Pessanha, atual Presidente da Comissão de Direito Bancário da OAB do Distrito Federal, publicou aqui no JOTA artigo, oportunidade em que comentou sobre a proposta legislativa nº. 25/2007 (“PLP 25/07″), que dispõe sobre criação de entidade denominada “Empresa Simples de Crédito” (“ESC”).

+JOTA INSIDE – Pontos para reflexão sobre eventual criação das empresas simples de crédito

Dentre os vários pontos de preocupação de Pessanha e das ressalvas feitas pelo próprio Banco Central do Brasil (“BACEN”) sobre a proposta legislativa, chama a atenção a possibilidade de a entidade em discussão perante o Parlamento vir a realizar intermediação financeira (emprestar dinheiro) sem a devida e prévia autorização do BACEN para tanto.

Problema nº. 1: o artigo 44, da Lei nº. 4.595, de 1964 (“Lei Reforma Bancária”) prevê as sanções administrativas, como a aplicação de multa pecuniária, a inabilitação temporária e/ou a cessação das atividades de determinada empresa, tanto para a hipótese de atuar sem autorização de funcionamento quanto para aquelas que, autorizadas a funcionar no mercado financeiro, mas não como banco, exercerem atividade típica de instituição financeira, conforme dispõem, respectivamente, os artigos 10, 11 e 17, da Lei de Reforma Bancária.

Problema nº. 2: atuar no mercado financeiro como se instituição financeira fosse é crime previsto no artigo 16, da Lei nº. 7.492, de 1986 (“Lei de Colarinho Branco”).

Como apontado acima, são claras as consequências para a falta de autorização de funcionamento e o eventual exercício de atividade típica de instituição financeiras. Ocorre que, por vezes, o dia a dia ofusca a nitidez da norma.

Indicaremos abaixo três exemplos (desse dia a dia), partindo de segmentos de mercado inseridos no ambiente do mercado financeiro sem que sejam instituições financeiras, a saber:

Peer-to-peer verde-amarelo

No Brasil, as Leis de Reforma Bancária e de Colarinho Branco não permitem que exista o modelo de “peer-to­peer lending” puro sem a intermediação de uma instituição financeira. Por conta disso, a plataforma Fairplace teve que parar as suas atividades.

+JOTA Inside – Mercado financeiro e jabuticabas

Meios de pagamento: administradoras de cartões de crédito

Algumas administradoras de cartão de crédito têm chegado à conclusão de que podem intermediar (emprestar) a partir do teor do enunciado da Súmula nº. 283 Superior Tribunal de Justiça (“STJ”), editada em 2004.

A saber o seu teor: “As empresas administradoras de cartão de crédito são instituições financeiras e, por isso, os juros remuneratórios por elas cobrados não sofrem as limitações da Lei de Usura.

Ocorre que as decisões anteriores do STJ, que conduziram para a formação desse enunciado, dizem respeito à não incidência de Lei de Usura (limitação para a cobrança de juros) diante da necessidade de financiamento de fatura não paga em contrato de cartão de crédito. Esse contrato, que contém cláusula-mandato (uma procuração do cliente), prevê apenas a possibilidade de a administradora, em nome de seu cliente, buscar o referido financiamento para quitar aquela fatura em aberto. Mas essa previsão não lhes autoriza, contudo, a emprestar o dinheiro a ser financiado.

Para fins de sigilo bancário, sim. Nesse contexto, as administradoras serão sempre equiparadas a uma instituição financeira nos termos da Lei Complementar nº. 105, de 2001. Há apenas a obrigação de a administradora guardar as informações de seus clientes como se fossem um banco.

Factoring

No âmbito do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (“CRSFN”), ou Conselhinho, há pelo menos 29 decisões envolvendo o tema no segmento de factoring.

Entre os anos de 1996 e 2003, houve bastante discussão conceitual sobre o que seria ou não a atividade de factoring. Isso causou algumas distorções na interpretação e em resultados de julgamentos anteriores. A jurisprudência mais antiga do CRSFN, seguindo o posicionamento do próprio BACEN, sinalizava que ainda que a empresa de factoring estivesse praticando atividade típica de instituição financeira, a falta de habitualidade e/ou “profissionalidade” seriam causas suficientes para a absolvição dos acusados.

Entre 2008 e 2015, o Conselhinho atualizou o seu entendimento, indicando que a mera possibilidade do exercício do direito de regresso, na hipótese de inadimplemento da obrigação cambial, é sim motivo para a caracterização do exercício irregular de atividade típica de instituição financeiro por uma empresa defactoring. Em outras palavras, a atividade de factoring está relacionada à compra de crédito e assunção do risco envolvido na solvência do título. Esse atual entendimento do Conselhinho está em linha, portanto, com o decidido pelo Ministro Luis Felipe Salomão do STJ, sobre a natureza jurídica da atividade de factoring, quando do julgamento do REsp nº. 1.289.995/PR em 20 de fevereiro de 2014.

Esses são apenas três exemplos, poderíamos citar mais, que demonstram as eventuais consequências porfalta de autorização de funcionamento e/ou pelo exercício irregular de atividade típica de instituição financeira.

Problema, em dose dupla.


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