Opinião & Análise

TCU e Ônus Probatório

A aplicação do Código de Processo Civil/2015 no Tribunal de Contas

O primeiro artigo da série ‘TCU e Ônus Probatório’

TCU. Crédito: Flickr/TCU

A presente série de artigos tem por objetivo examinar a aplicação das garantias que estruturam o devido processo legal nos processos a cargo do TCU. Em análise, portanto, estará a Lei Orgânica (Lei Federal nº 8.443/1992) e normativos internos do órgão, bem assim as decisões paradigmáticas que dão contorno à matéria. Valendo-nos do ferramental atualmente existente em nosso ordenamento jurídico, em especial do Código de Processo Civil/2015, que expressamente estabeleceu a sua aplicação subsidiária e supletiva aos processos administrativos (artigo 15), e dos novos dispositivos da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), acrescidos pela Lei Federal nº 13.655/2018, identificaremos alguns dos institutos e disciplinas que podem e devem ser incorporados nesses processos para efeito de seu aperfeiçoamento.

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Com o advento da Lei n. 13.105, de 16 de março de 2015, que instituiu o novo Código de Processo Civil (“Código de Processo Civil/2015”), a lei processual civil transpôs os limites da regência dos processos jurisdicionais, passando a ter o papel expresso de fonte subsidiária e supletiva dos processos administrativos ao estabelecer em seu artigo 15 que, “na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, as disposições deste Código lhes serão aplicadas supletivas e subsidiariamente”. Incide, portanto, sobre todos os processos administrativos, no que se incluem aqueles em trâmite no Tribunal de Contas.

O objetivo de tal dispositivo foi o de propagar aos processos não jurisdicionais toda a exigência de respeito aos princípios e normas inerentes ao direito processual constitucional, bem como a sua própria disciplina desses preceitos superiores, além de certos institutos técnico-processuais1. A pertinência é total, portanto, com a temática do devido processo legal.

O artigo 15 do Código de Processo Civil/2015, desse modo, confere grande influência da nova legislação processual civil nos processos administrativos a cargo do Tribunal de Contas, especialmente para o aprimoramento das garantias dos cidadãos e interessados nesses processos. A lei processual civil, nesse sentido, deve ser aplicada não apenas quando houver omissão de regras no processo administrativo, mas também para complementar, aprimorar e atualizar aquelas já previstas.

Como resultado, tem-se uma integração voltada ao preenchimento de lacunas de três ordens: (i) normativa, quando ausente norma para subsunção do caso concreto; (ii) ontológica, quando a norma existe, mas está envelhecida e incompatível com a realidade e respectivos valores sociais, políticos e econômicos; e (iii) axiológica, quando a aplicação da lei existente se revelar manifestamente injusta para a solução do caso concreto2.

Em que pese a aplicação subsidiária das disposições do Código de Processo Civil já pudesse ocorrer a critério do Tribunal de Contas da União3, a novidade parece representar avanço na medida em que: (i) tornou obrigatória, na hipótese de omissão das normas regimentais, a aplicação subsidiária e supletiva da lei processual civil, afastando com isso qualquer discricionariedade antes existente, a cargo do órgão, quanto à aplicação do Código de Processo Civil; (ii) incluiu a supletividade, que tem o condão de suprir lacunas e, como já exposto a, conferir novos contornos a regras já existentes do processo administrativo; e (iii) estabeleceu conexão entre o processo civil e o processo administrativo de contas, aproximando-os.

É certo que o empréstimo de institutos e princípios do Código de Processo Civil não deve ser feito de modo automático e sem qualquer critério. A compatibilidade com as regras da lei especial que disciplina o processo administrativo de contas deve ser observada, preservando-se a sua racionalidade. Há, em poucas palavras, que se ter uma integração harmônica4. As regras da lei processual civil devem ser consonantes com o espírito da regulamentação processual administrativa, não sendo possível transpor o Código para as hipóteses em que o silêncio da lei é proposital, deliberado, não ocasional5. De outro lado, na medida em que o novo Código de Processo Civil forneça instrumentos mais efetivos de tutela de direitos, ameaçados ou violados, eles devem ser adotados, a despeito de solução diversa dada pela legislação específica6.

Nessa ordem de ideias, e tendo como parâmetro de avaliação a compatibilidade lógico-formal das normas, parece-nos de inegável importância o exame dos elementos garantidores do devido processo legal no processo administrativo do Tribunal de Contas considerando as repercussões do Código de Processo Civil/2015.

Tem especial relevo a incidência, nos processos administrativos, das normas de direitos fundamentais constantes dos artigos 1º a 12 do Código de Processo Civil/2015, que se voltam a conferir legitimidade democrática ao exercício da jurisdição por meio de limitações impostas a esse exercício, síntese do devido processo legal7. Ei-las a seguir:

a aplicação da Constituição Federal ao processo (artigo 1º), segundo a qual o processo deve ser ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais constitucionais;

o direito às partes de obter a solução do processo em prazo razoável, estabelecida no artigo 4º, em que pese tal direito já estivesse cristalizado no artigo 5º, LXXVIII da Carta Magna, com expressa referência aos processos administrativos.

o dever de boa-fé processual, constante do artigo 5º, cujo comportamento se espera tanto por parte do sujeito do processo administrativo como por parte do próprio órgão controlador, incluindo-se os seus auditores e julgadores;

o dever de cooperação das partes (art. 6º), de modo a se obter, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva;

a paridade de tratamento entre as partes (artigo 7º), assegurada quanto ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais, competindo ao julgador zelar pelo efetivo contraditório;

o dever, por parte do julgador, de observância à proporcionalidade, à razoabilidade, à legalidade, à publicidade e à eficiência (artigo 8º);

a obrigação do contraditório prévio a qualquer decisão (art. 9º), ressalvados os casos de medidas de urgência;

a vedação a decisões surpresa, fixada no artigo 10, segundo o qual não pode o juiz decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar;

a publicidade dos julgamentos e o dever de motivação das decisões, sob pena de nulidade, constante do artigo 11.

o atendimento preferencial à ordem cronológica dos julgamentos (artigo 12).

Pode-se dizer que parte das normas fundamentais acima elencadas já eram previstas ou aplicadas pelo Tribunal de Contas, seja por força de sua lei orgânica, seja em decorrência de sua jurisprudência. A nova lei processual civil, nesse sentido, tem o mérito de reforçar tais preceitos, disciplinando-os expressamente. Outras normas fundamentais, contudo, aprimoram ou ampliam garantias processuais, representando inequívoco avanço quanto aos direitos e prerrogativas daqueles que estão sujeitos a tais processos administrativos.

Nessa mesma linha, e partindo para os livros seguintes do Código de Processo Civil/2015, devem ser observadas, em especial, as novas incidências no tocante à intervenção de terceiros no processo administrativo (disciplina do amicus curiae, em especial) e à produção de provas.

Tem-se a figura do amicus curiae, prevista no artigo 138 do Código de Processo Civil/2015, pelo qual, “considerando a relevância da matéria, a especificidade do tema objeto da demanda ou a repercussão social da controvérsia”, poderá o juiz solicitar ou admitir “a participação de pessoa natural ou jurídica, órgão ou entidade especializada, com representatividade adequada”.

Também a produção de provas no processo administrativo de contas pode ser repensada a partir da incidência do Código de Processo Civil/2015. A lei que disciplina o processo administrativo no âmbito do Tribunal de Contas é omissa, por exemplo, em relação à possibilidade de interrogatório para oitiva da parte ou de testemunhas. O mesmo ocorre em relação à produção de prova pericial, que não encontra previsão8. Desse modo, cabe a verificação da compatibilidade da realização de tais provas no âmbito do processo administrativo de contas.

O Código de Processo Civil/2015, ademais, além de adotar a teoria estática do ônus da prova, segundo a qual, via de regra, o ônus da prova constitui ao autor quanto ao fato constitutivo de seu direito e ao réu quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, consagrou também a teoria dinâmica do ônus da prova. Isto quer dizer, a teor do que dispõe o seu artigo 373, §§1º e 2º, que o juiz pode inverter a obrigação tradicional de produção probatória seja por força de lei seja diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo.

Merece reflexão, nesse sentido, a possibilidade de inversão do ônus da prova em determinados processos administrativos de contas9. A título exemplificativo, cite-se o processo que apura denúncia, no qual o ônus da prova tenderia a recair sobre o responsável denunciado. A partir da nova lei processual civil, a depender das circunstâncias, e sempre a critério do relator do caso, o ônus da prova poderia recair sobre o próprio denunciante por impossibilidade ou excessiva dificuldade que o responsável denunciado teria para tanto.

O Código de Processo Civil/2015 é um estatuto cujo espírito se assenta na busca por maior segurança jurídica das decisões. É, além disso, uma lei garantista, que infraconstitucionaliza princípios constitucionais com o objetivo de assegurar a observância dos preceitos integrantes da tutela constitucional do processo, formando um sistema garantístico próprio10. Daí a relevância da verificação de seus reflexos no processo administrativo do Tribunal de Contas frente ao princípio do devido processo legal.

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1 Cf. DINAMARCO, Cândido Rangel. Comentários ao Código de Processo Civil – volume I (arts. 1º a 69): das normas processuais civis e da função jurisdicional / coordenação de José Roberto Ferreira Gouvêa, Luis Guilherme Aidar Bondioli, João Francisco Naves da Fonseca. – São Paulo: Saraiva, 2018. p. 150.

2 É o que descreve Carolina Tupinambá. Em complemento, a autora observa que “a aplicação supletiva e subsidiária determinada pelo art. 15, portanto, importa admitir, em prol da efetividade como fim unitário do direito processual, que a regulamentação do novo CPC colmatará lacunas normativas, ontológicas e axiológicas das demais legislações especiais de índole processual, as quais não se acomodarão com interpretações isoladas ou apegadas a eventual reputação de autonomia de seus respectivos ramos de processo. Doravante, a partir da literalidade do art. 15 do Código, a construção de soluções de aparentes antinomias do ordenamento do direito processual como um todo não se desvendará exclusivamente pelo critério da especialidade”. (TUPINAMBÁ, Carolina. Comentários ao artigo 15 do Novo Código de Processo Civil. In: CABRAL, Antonio do Passo; CRAMER, Ronaldo (Coord.). Comentários ao novo Código de Processo Civil. 2ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 50.

3 Confira-se, nesse sentido, o teor da Súmula TCU 103: “Na falta de normas legais regimentais específicas, aplicam-se, analógica e subsidiariamente, no que couber, a juízo do Tribunal de Contas da União, as disposições do Código de Processo Civil”. O Regimento Interno é até mais expresso e retira a prerrogativa do TCU em decidir sobre essa aplicação, quando estabelece em seu artigo 298 que “aplicam-se subsidiariamente no Tribunal as disposições das normas processuais em vigor, no que couber e desde que compatíveis com a Lei Orgânica”.

4 Como bem acentua Egon Bockmann Moreira ao se referir à lei geral do processo administrativo (Lei 9.784/1999, mas cuja ideia aqui se aplica perfeitamente: “o CPC/2015 não pode ser compreendido como lei estranha ou extraordinária ao processo administrativo (inclusive em relação à Lei nº 9.874/1999). Ao contrário: a leitura deve ser integrada, de molde a fazer com que o CPC/2015 seja, sempre que viável, aplicado: tanto nos casos de omissão da lei específica como naqueles em que proveja solução mais adequada ao caso concreto (desde que compatível com o regime jurídico-administrativo). Não se faz necessária a omissão em sentido estrito (a mais absoluta ausência de norma), pois o que está em jogo é a aplicação do princípios da efetividade”. (Op. cit., p. 318).

5 Cf. DUARTE, Zulmar. Teoria geral do processo: comentários ao CPC de 2015: parte geral. GAJARDONI, Fernando da Fonseca et.al, (livro eletrônico). São Paulo: Forense, 2015. p. 130.

6 BUENO, Cassio Scarpinella. O mandado de segurança e o Novo Código de Processo Civil. In: CIANCI, Mirna; DIDIER Jr., Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da; REDONDO, Bruno Garcia; DANTAS, Bruno; DELFINO, Lúcio; CAMARGO, Luiz Henrique Volpe (coords.). Novo Código de Processo Civil: Impactos na Legislação Extravagante e Interdisciplinar, vários autores, vários coordenadores, São Paulo: Saraiva, 2016, v. I, p. 196.

7 Cf. DINAMARCO, Cândido Rangel. Comentários ao Código de Processo Civil – volume I (arts. 1º a 69): das normas processuais civis e da função jurisdicional / coordenação de José Roberto Ferreira Gouvêa, Luis Guilherme Aidar Bondioli, João Francisco Naves da Fonseca. – São Paulo: Saraiva, 2018, p. 25.

8 Note-se, inclusive, existir jurisprudência do TCU que se apoia justamente nessa ausência de disciplina no Regimento Interno e na Lei Orgânica do TCU para inadmitir a produção de prova pericial, conforme ementa a seguir: “O processo de controle externo não a admite a produção de prova pericial, não cabendo aplicação analógica das disposições referentes à prova do processo civil, pois a Lei 8.443/1992 e o Regimento Interno do TCU dispõem, exaustivamente, acerca dos meios de prova disponíveis aos responsáveis”. (Acórdão 2491/2016 – Primeira Câmara, Relator Walton Alencar Rodrigues).

9 O TCU possui jurisprudência consolidada no sentido de caber ao gestor o ônus de provar a regularidade da aplicação dos recursos públicos. Com relação ao particular, de outro lado, o TCU entendeu recentemente que cabe a ele (TCU) comprovar as alegações de ilegalidade. Veja o respectivo precedente: “O ônus da prova sobre ocorrências ilegais imputadas a terceiros contratados pela Administração Pública cabe ao TCU, o qual deve evidenciar a conduta antijurídica praticada para fins de imputação de débito. A obrigação de demonstrar a boa e regular aplicação de recursos públicos é atribuída ao gestor, e não a terceiros contratados pela Administração Pública”. (Acórdão n. 901/2018 – 2ª Câmara).

10 Cf. DINAMARCO, Cândido Rangel. Comentários ao Código de Processo Civil – volume I (arts. 1º a 69): das normas processuais civis e da função jurisdicional / coordenação de José Roberto Ferreira Gouvêa, Luis Guilherme Aidar Bondioli, João Francisco Naves da Fonseca. – São Paulo: Saraiva, 2018, p. 54.


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