Bárbara Pombo

Quando cerca de 20% das receitas dos Estados brasileiros vem de apenas um setor - o de comunicação - o destino final da "corrida do ouro" pela arrecadação com a transmissão incessante de mensagens, e-mails, dados e voz não poderia ser outro que não o Judiciário. Com o terreno fértil de receitas, o avanço constante da tecnologia e a internet moldando a forma de se comunicar, as teles têm estado no meio de um cabo de guerra entre municípios e Estados pela tributação destas operações.
Apesar de a Constituição Federal de 1988 não ter deixado dúvidas de que os serviços de comunicação são tributados pelo ICMS - de competência dos Estados - a complexidade das operações (e a potencialidade de arrecadação de impostos com elas) têm gerado diferentes tipos de disputas.
Em uma frente, Estados tentam exigir ICMS sobre atividades que não configuram serviços de comunicação. Em outra frente, Estado e município buscam tributar o mesmo serviço, fazendo com que as teles sejam bitributadas.
"A constante evolução tecnológica do setor de telecomunicações criou novas realidades, gerando dúvidas hermenêuticas acerca de qual imposto é devido – ou mesmo se algum o é", afirma o advogado tributarista André Mendes Moreira, que lança, nesta terça-feira (24/5) a segunda edição do livro A Tributação dos Serviços de Comunicação.
Dez anos depois de publicada a primeira edição, o sócio do escritório Sacha Calmon – Misabel Derzi Consultores e Advogados ampliou e atualizou a obra seguindo as últimas inovações do setor de comunicaç?es e analisando as decisões mais recentes dos tribunais, entre as quais, a que afastou a incidência do ICMS sobre a habilitação de celular e sobre atividades-meio ou preparatórias do serviço de comunicação.
"A era da internet decretou o fim (hoje, iminente) da telefonia fixa e uma profunda mudança na utilização da tecnologia móvel. Tudo isso, por óbvio, trouxe grandes impactos para as operadoras de telefonia e para os governos, ainda não mensurados adequadamente", diz o advogado, em entrevista ao JOTA.
Leia a íntegra abaixo:
JOTA: A Constituição Federal parece ser clara ao estabelecer que o ICMS incide sobre serviços de comunicação (artigo 155) e que o ISS incidirá sobre os demais serviços de qualquer natureza. Por que, então, as empresas de comunicação estão sendo bitributadas? 
De fato, a Constituição Federal é clara ao estabelecer sobre quais serviços deverá incidir o ICMS-comunicação, e quais serão aqueles tributados pelo ISSQN:  caso o serviço seja efetivamente de comunicação, será tributado pelo ICMS, sendo de competência exclusiva dos Estados-membros (artigo 155, II, da CR/88); aos municípios, por sua vez, foi reservada a competência para tributar todos os demais serviços (ditos “de qualquer natureza”), desde que atendessem a dois requisitos: não fossem tributados pelo ICMS (e somente os serviços de comunicação e de transporte interestadual e intermunicipal o são) e estivessem previstos em lista editada por lei complementar (atualmente, a lista anexa à Lei Complementar 116/2003).
Ocorre que existem situações específicas que, por se encontrarem no limiar entre a hipótese de incidência do ICMS e ISS – ou seja, por gerarem dúvidas acerca de sua caracterização como serviços de comunicação ou como serviço de outra natureza – , têm ensejado a cobrança de impostos tanto pelos Estados quanto pelos municípios. É nessas situações específicas que as empresas podem vir a ser bitributadas.
Pode-se dizer que existe um conflito de competência entre Estados e municípios para tributação de serviços relacionados à comunicação? 
Bem, por competência tributária deve-se entender a capacidade que o ente político possui de instituir, por lei, os tributos que lhe são atribuídos pela Constituição. Nesse sentido, por previsão constitucional expressa, cumpre aos Estados instituir o ICMS sobre os serviços de comunicação  (artigo 155), e aos municípios o ISSQN sobre os demais serviços previstos em lei complementar (artigo 156).
Ou seja: fato é que a Constituição Federal de 1988 reparte a competência tributária para a instituição de impostos, em rol taxativo, entre União, Estados e Municípios, e essa rígida discriminação constitucional autoriza a conclusão de que, no âmbito da Constituição, não há que se falar em conflitos de competência impositiva.
Em verdade, a denominação “conflito de competência”, que é usualmente utilizada em situações em que mais de um ente exige imposto sobre o mesmo fato gerador, não significa que haja, no plano constitucional, qualquer conflito. Quer-se apenas dizer que, em um mesmo acontecimento fático, pode acontecer dos entes federados vislumbrarem, sob óticas obviamente distintas, a prática de um fato gerador cuja competência tributária lhes é outorgada pela Constituição.
É tecnicamente equivocado dizer que, no âmbito da Constituição Federal, há conflito de competência entre Estado e município para a tributação dos serviços de comunicação:  serviços de comunicação serão necessariamente tributados somente pelo ICMS, excluindo-se qualquer outra incidência tributária, seja pelo ISSQN ou qualquer outro imposto. O que acontece é que, em algumas atividades, têm surgido dúvidas quanto à incidência do ICMS ou ISSQN, pois os Estados vislumbram nelas serviços de comunicação, ao passo que os municípios entendem estar diante de atividades que atraem a incidência do ISSQN. Em suma: não se está diante de conflito de competência, a qual é rigidamente delimitada pela Constituição de 1988, mas sim de interpretações conflitantes entre Estados e municípios sobre a essência de determinada situação fática para fins tributários.
O que determina um serviço como de telecomunicação?
Para que haja prestação de serviço de comunicação tributável pelo ICMS é imprescindível que se tenha uma operadora de telecomunicações que cuida de transmitir uma mensagem de um ponto A (emissor) até um ponto B (receptor), com preservação de seu conteúdo. Este é o núcleo da hipótese de incidência do ICMS-comunicação. Fora dele, não é possível cobrar ICMS.
Como os tribunais deverão resolver essa discussão? Deverá ser feita uma análise caso a caso de cada serviço para definir se a competência da tributação é do Estado ou do município?
Sim, é preciso que os tribunais definam a natureza da prestação de serviço para concluir qual imposto deverá recair sobre suas receitas.
Para a incidência do ICMS-comunicação, deverá o tribunal observar, num primeiro momento, a existência de comunicação, por óbvio. Em havendo esta – seja por meio escrito, falado, ou qualquer outra forma em que se transmite a um terceiro uma mensagem –, deverá passar à análise dos demais requisitos para a exigência do ICMS.
A primeira delas é a existência de um prestador do serviço de comunicação (terceiro). A segunda, a onerosidade da prestação, ou seja, é essencial, para se falar em ICMS-comunicação, que haja uma fonte emissora, uma fonte receptora e uma mensagem transmitida pelo prestador do serviço. Sem isso, não há comunicação e sem comunicação, não há ICMS-comunicação. Essa a lição que se extrai do artigo 155, II, da Constituição e do artigo 2º, III, da Lei Complementar 87/96.
Na medida em que o serviço não é tributável pelo ICMS, abre-se a possibilidade do tribunal verificar a incidência do ISSQN, desde que ele esteja previsto na lista de serviços tributáveis, que é taxativa, mas admite interpretação extensiva nos itens que se referem a “congêneres” e assemelhados, conforme jurisprudência consolidada do STJ.
Existem recursos afetados como repetitivo ou repercussão geral sobre o tema? O STJ e/ou o STF já tem jurisprudência?
Há um recurso repetitivo já julgado pelo STJ (REsp 1.176.753/RJ), no qual restou assentada a impossibilidade de cobrança do ICMS-comunicação sobre atividades-meio ou preparatórias do serviço de comunicação, tais como mudança de endereço do usuário.
Na mesma linha, o plenário do STF julgou o RE 572.020/DF, em que se assentou pela impossibilidade de incidência do ICMS sobre a habilitação do telefone celular (que, no passado, era cobrada pelas operadoras de telefonia móvel, de modo a custear a programação inicial do aparelho).
Recentemente, <a href="https://www.jota.info/stj-determina-partilha-do-icms-sobre-tv-por-assinatura">o STJ determinou que dois Estados partilhassem o ICMS sobre o serviço de TV por assinatura via satélite</a>. Este tipo de litígio seria uma espécie de “guerra fiscal” entre os Estados relacionada à exigência do ICMS sobre telecomunicações?  
Por guerra fiscal define-se usualmente a disputa, entre diferentes entes da Federação, pela oferta de melhores incentivos para que as empresas se instalem em seus territórios.
O caso da TV por assinatura via satélite é exatamente o oposto: os Estados em que estão localizados os consumidores desse serviço buscam tributar a integralidade do serviço em seus territórios – quando, em verdade, a Lei Kandir estipula que 50% do ICMS deve ser pago ao Estado em que se situa a antena de conexão satelital e os outros 50% ao Estado em que está o usuário.
O STJ, no precedente citado, reforçou a validade da Lei Kandir, desestimulando a conduta dos Estados que pretendem cobrar mais ICMS do que a legislação lhes autoriza.
Na sua opinião, os litígios relacionados à dúvidas sobre a competência para a cobrança de impostos relacionados à comunicação exigiriam algum tipo de reforma na Lei Kandir ou na LC 116?
 Entendo que não. A Constituição é clara, assim como a Lei Kandir e a Lei Complementar do ISSQN. O que se precisa é uniformizar a sua interpretação, tarefa que já vem sendo exercida pelo STJ e pelo STF.
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Ficha técnica:
Tributação dos Serviços de Comunicação
André Mendes Moreira
2ª Edição/2016 - Revista, ampliada e atualizada
358 páginas
R$ 100,00
Selo Noeses: Direito Tributário Aplicado
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Serviço:
Lançamento do livro “A tributação dos serviços de comunicação”
24 de maio, terça-feira, a partir das 19h00.
Rua Bahia, 1.282, Higienópolis – São Paulo, SP, na sede da Editora Noeses.
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JOTA

André Mendes Moreira lança nesta terça-feira 2ª edição do livro Tributação dos Serviços de Telecomunicações 

Judiciário é a saída para acabar com disputa de Estados e municípios pela taxação das teles, diz tributarista

André Mendes Moreira lança nesta terça-feira 2ª edição do livro Tributação dos Serviços de Telecomunicações