Redação JOTA

O ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), lança, nesta quarta-feira (21/11), a partir das 19h, o livro "Compliance: Perspectivas e desafios dos programas de conformidade". O evento será na Associação dos Advogados de São Paulo (AASP) unidade Paulista, na Alameda Santos, nº 2159.
O livro também foi coordenado por Ana Frazão, professora doutora da Universidade de Brasília (UNB) e <a href="https://www.jota.info/autor/ana-frazao" target="_blank" rel="noopener">colunista do JOTA</a>.
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O prefácio da obra é do ministro Luis Roberto Barroso, do Supremo Tribunal Federal (STF). Leia a íntegra abaixo do convite do evento.
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<h3>Prefácio da obra</h3>
Compliance e a refundação do Brasil
Luis Roberto Barroso, ministro do STF
<blockquote class="jota-article__quote">“A situação é tão indigna, que mesmo pessoas sem nenhuma dignidade já estão ficando indignadas”.
<footer class="jota-article__quote-cite">Millôr Fernandes [1]</footer>
</blockquote>
I. Introdução
O Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva e a Professora Ana Frazão apresentam ao público um livro de excepcional qualidade, que reúne boa parte do que há de mais relevante em termos de pessoas e de ideias a propósito do tema compliance. Um conjunto variado de fatores é responsável pela visibilidade e expansão de um conceito e de uma prática que se tornaram imprescindíveis no ambiente corporativo contemporâneo. Na verdade, há no país um novo business, uma nova área de atividade que são os profissionais e os departamentos de compliance. É bom que seja assim. Espera-se que seja o prenúncio de um novo tempo, em que a ideia de integridade seja um vetor fundamental do comportamento humano.
Nos últimos tempos, o Brasil tem vivido uma tempestade política, econômica e ética que mudou a percepção da sociedade em relação a muitas questões, inclusive e notadamente aquelas associadas ao cumprimento da lei e ao combate à corrupção. De acordo com a Transparência Internacional, o Brasil ocupa o 96ª posição no Índice de Percepção da Corrupção de 2017, num ranking que inclui 180 países. Tratando-se de uma das dez maiores economias do mundo, a posição é constrangedora. Pior: nas últimas pontuações, o Brasil vem caindo vertiginosamente. De fato, em 2006 era o 79º e em 2015, o 69º. É possível, porém, que o aumento da percepção da corrupção não signifique, necessariamente, um aumento no volume dos comportamentos desviantes. Pode ser um sinal de que o país deixou de varrer a sujeira para baixo do tapete e passou a enfrentar corajosamente o problema. Embora a ideia de compliance não esteja associada exclusivamente ao combate à corrupção, esta tem sido a área em que a demanda tem sido mais significativa.
II. O quadro brasileiro atual
É impossível não identificar as dificuldades em superar a corrupção sistêmica como um dos pontos baixos desses últimos trinta anos de democracia no Brasil. O fenômeno vem em processo acumulativo desde muito longe e se disseminou, nos últimos tempos, em níveis espantosos e endêmicos. Não foram falhas pontuais, individuais. Foi um fenômeno generalizado, sistêmico e plural, que envolveu empresas estatais, empresas privadas, agentes públicos, agentes privados, partidos políticos, membros do Executivo e do Legislativo. Havia esquemas profissionais de arrecadação e distribuição de dinheiros desviados mediante superfaturamento e outros esquemas. Tornou-se o modo natural de se fazerem negócios e de se fazer política no país. A corrupção é fruto de um pacto oligárquico celebrado entre boa parte da classe política, do empresariado e da burocracia estatal para saque do Estado brasileiro.
A fotografia do momento atual é devastadora: a) o Presidente da República foi denunciado duas vezes, por corrupção passiva e obstrução de justiça, e é investigado em dois outros inquéritos; b) um ex-Presidente da República teve a condenação por corrupção passiva confirmada em segundo grau de jurisdição; c) outro ex-Presidente da República foi denunciado criminalmente por corrupção passiva; c) dois ex-chefes da Casa Civil foram condenados criminalmente, um por corrupção ativa e outro por corrupção passiva; d) um ex-Ministro da Secretaria de Governo da Presidência da República está preso, tendo sido encontrados em apartamento supostamente seu 51 milhões de reais; e) dois ex-presidentes da Câmara dos Deputados estão presos, um deles já condenado por corrupção passiva, lavagem de dinheiro e evasão de divisas; f) um presidente anterior da Câmara dos Deputados foi condenado por peculato e cumpriu pena; g) mais de um ex-governador de Estado se encontra preso sob acusações de corrupção passiva e outros crimes; h) todos os conselheiros (menos um) de um Tribunal de Contas estadual foram presos por corrupção passiva; i) um Senador, ex-candidato a Presidente da República, foi denunciado por corrupção passiva.
Alguém poderia supor que há uma conspiração geral contra tudo e contra todos! O problema com esta versão são os fatos: os áudios, os vídeos, as malas de dinheiro, os apartamentos repletos, assim como as provas que saltam de cada compartimento que se abra. É impossível não sentir vergonha pelo que aconteceu no Brasil. Por outro lado, poucos países no mundo tiveram a coragem de abrir as suas entranhas e enfrentar o mal atávico da corrupção com a determinação que boa parte da sociedade brasileira e uma parte do Poder Judiciário têm demonstrado. Para isso têm contribuído mudanças de atitude das pessoas e das instituições, assim como alterações na legislação e na jurisprudência. Há uma imensa demanda por integridade, idealismo e patriotismo na sociedade brasileira, e esta é a energia que muda paradigmas e empurra a história.
Como seria de se esperar, o enfrentamento à corrupção tem encontrado resistências diversas, ostensivas e dissimuladas. A Nova Ordem que se está pretendendo criar atingiu pessoas que sempre se imaginaram imunes e impunes.Destaco aqui três concepções que dão força a uma enorme Operação Abafa que foi deflagrada em várias frentes. Em primeiro lugar, parte do pensamento progressista no Brasil vislumbra a corrupção como uma nota de pé de página na história, acreditando que os fins justificam os meios. Por outro lado, parte da elite brasileira milita no tropicalismo equívoco de que corrupção ruim é a dos adversários, e não a dos que frequentem as mesmas mesas de pôquer, vernissages e salões que ela. Por fim, vêm os corruptos propriamente ditos, que se dividem em duas categorias bem visíveis: (i) a dos que não querem ser punidos pelos malfeitos cometidos ao longo de muitos anos; e (ii) um lote pior, que é o dos que não querem ficar honestos nem daqui para frente. Gente que tem aliados em toda parte: nos altos escalões, nos Poderes da República, na imprensa e até onde menos seria de se esperar. Mas há um sentimento republicano e igualitário crescente, capaz de vencer essa triste realidade.
Naturalmente, é preciso tomar cuidado para evitar a criminalização da política.Em uma democracia, política é gênero de primeira necessidade. Seria um equívoco pretender demonizá-la e, mais ainda, criminalizá-la. A vida política nem sempre tem a racionalidade e a linearidade que uma certa ânsia por avanços sociais e civilizatórios exige. O mundo e o Brasil viveram experiências históricas devastadoras com tentativas de governar sem política, com a ajuda de militares, tecnocratas e da polícia política. Porém, assim como não se deve criminalizar a política, não se deve politizar o crime. Não há delito por opiniões, palavras e votos. Nessas matérias, a imunidade é plena. No entanto, o parlamentar que vende dispositivos em medidas provisórias, cobra participação em desonerações tributárias ou canaliza emendas orçamentárias para instituições fantasmas (e embolsa o dinheiro) comete um crime mesmo. Não há como “glamourizar” a desonestidade.
A corrupção tem custos elevados para o país, financeiros, sociais e morais. No tocante aos custos financeiros, apesar das dificuldades de levantamento de dados – subornos e propinas geralmente não vêm a público –, noticiou-se que apenas na Petrobras e empresas estatais investigadas na Operação Lava-jato os pagamentos de propina chegaram a 20 bilhões de reais. Levantamento feito pela Federação das Indústrias de São Paulo – FIESP projeta que até 2,3% do PIB são perdidos a cada ano com práticas corruptas, o que chegaria a 100 bilhões de reais por ano. Os custos sociais também são elevadíssimos. Como intuitivo, a corrupção é regressiva, pois só circula nas altas esferas e ali se encontram os seus grandes beneficiários. Porém, e muito mais grave, ela compromete a qualidade dos serviços públicos, em áreas de grande relevância como saúde, educação, segurança pública, estradas, transporte urbano etc. Nos anos de 2015 e 2016, ecoando escândalos de corrupção, o PIB brasileiro caiu 7,2% [2].
O pior custo, todavia, é provavelmente o custo moral, com a criação de uma cultura de desonestidade e esperteza, que contamina as pessoas ou espalha letargia. O modo de fazer política e de fazer negócios no país passou a funcionar mais ou menos assim: (i) o agente político relevante indica o dirigente do órgão ou da empresa estatal, com metas de desvio de dinheiro; (ii) o dirigente indicado frauda a licitação para contratar empresa que seja parte no esquema; (iii) a empresa contratada superfatura o contrato para gerar o excedente do dinheiro que vai ser destinado ao agente político que fez a indicação, ao partido e aos correligionários. Note-se bem: este não foi um esquema isolado! Este é o modelo padrão. A ele se somam a cobrança de propinas em empréstimos públicos, a venda de dispositivos em medidas provisórias, leis ou decretos; os achaques em comissões parlamentares de inquérito, para citar alguns exemplos mais visíveis. Nesse ambiente, faz pouca diferença saber se o dinheiro vai para a campanha, para o bolso ou um pouco para cada um. Porque o problema maior não é para onde o dinheiro vai, e sim de onde ele vem: de uma cultura de desonestidade que foi naturalizada e passou a ser a regra geral.
A cidadania, no Brasil, vive um momento de tristeza e de angústia. Uma fotografia do momento atual pode dar a impressão de que o crime compensa e o mal venceu. Mas seria uma imagem enganosa. O país já mudou e nada será como antes. A imensa demanda por integridade, idealismo e patriotismo que hoje existe na sociedade brasileira é uma realidade inescapável. Uma semente foi plantada. O trem já saiu da estação. Há muitas imagens para ilustrar a refundação do país sobre novas bases, tanto na ética pública quanto na ética privada. É preciso empurrar a história, mas ter a humildade de reconhecer que ela tem o seu próprio tempo. E não desistir antes de cumprida a missão. Este livro do Ministro Ricardo Cueva e da Professora Ana Frazão se insere nesse processo histórico decisivo de transformação do país.
III. Conteúdo e importância de compliance
A situação, no Brasil era tão ruim em termos de preocupação com a lei e submissão a normas éticas que não havia em vernáculo uma palavra que expressasse, com precisão, o sentido de compliance. Mais recentemente, os programas nessa área têm sido referidos como programas de integridade, conformidade ou cumprimento. Em sua essência, compliance significa a observância das normas legais e regulamentares aplicáveis, bem como dos valores éticos gerais, dos códigos de conduta específicos de determinado ramo de atividade e das expectativas legítimas da sociedade. O termo também abarca os programas de incentivos a tais condutas. No trabalho que abre esta obra, Milena Donato Oliva e Rodrigo da Guia Silva consignaram:
“A noção de compliance envolve o estabelecimento de mecanismos de autorregulação e autorresponsabilidade pelas pessoas jurídicas. Quando se pensa em compliance, se reconduz imediatamente à ideia de autovigilância. (...) Consubstancia sistema de controles cuja função primordial consiste em promover uma cultura de respeito à legalidade e evitar a ocorrência de violações às normas jurídicas e ao Código de Ética de cada entidade”.
A história legislativa da busca por integridade e combate à corrupção remonta ao Foreign Corrupt Practices Act – FCPA, editado nos Estados Unidos em 1977, sendo considerado um marco histórico na matéria. Ainda nos Estados Unidos, merece menção a U.S. Sentencing Guidelines, promulgadas em 1991, que previram a existência de programas de compliance como atenuante no caso de crimes federais. No Reino Unido, na mesma linha do FCPA, o UK Bribery Act – UKBA, de 2010, considerou crime o pagamento ou recebimento de propinas para/por agentes públicos. Diversos outros países da Europa, como Alemanha, Portugal, Espanha e outros possuem leis ou dispositivos legais impondo regras de compliance.
No Brasil, a Lei 12.846, de 1.08.2013, conhecida como Lei Anticorrupção, prevê a alternação de sanções de multa para empresas que adotem programas de integridade. A Lei 13.303, de 30.06.2016, referida como Lei das Estatais, impõe às empresas públicas, sociedade de economia mista e suas subsidiárias deveres de transparência (art. 8°) e regras de controle interno e de integridade (art. 9° e §1°). Já o decreto n° 8.420 de 18.03.2015, ao disciplinar os programas de integridade, impõe uma série de parâmetros que incluem (art.42): (i) comprometimento da alta direção da pessoa jurídica, (ii) padrões de conduta, código de ética, políticas e procedimento de integridade aplicáveis a todos os empregados e administradores; (iii) treinamentos periódicos, (iv) controle interno, (v) análise periódica de riscos, (vi) canais de denúncia e (vii) transparência quanto a doações políticas.
Embora se tenha enfatizado aqui o compliance anticorrupção, as finalidades dos programas de compliance abrangem múltiplas áreas, como bem anota em seu texto o Ministro Ricardo Cueva. É possível focar-se, assim também em compliance criminal, antifraude, para proteção de dados pessoais, trabalhista, ambiental, dos direitos do consumidor, em meio a outros. Em seu texto, Cueva lembra, ainda, passagem feliz de Norberto Bobbio, que caracteriza a democracia como o governo do poder visível. É preciso ter cuidado, por outro lado, com o risco de programas de integridade de fachada, implementado como mero discurso de retórica pelas empresas, como adverte Ana Frazão. Aliás, não é apenas a legislação que exige programas e práticas de integridade. Inúmeras empresas privadas – e mesmo consumidores – impõem as empresas com as quais fazem negócio ou cujos produtos adquirem a observância de código de ética e de conduta como pressuposto do relacionamento comercial.
Como assinalado acima, o Brasil vive um processo profundo de transformação. Sairemos da crise atual melhores do que entramos. A sociedade já mudou e deixou de aceitar o inaceitável. A iniciativa privada, que pagou preço altíssimo pelos desatinos dos últimos tempos, está mudando rapidamente. O Judiciário vai mudando lentamente. A política ainda não mudou, mas vai mudar.
Este livro notável na sua extensão e profundidade vem contribuir para a melhor compreensão do tema compliance e para a mudança do patamar da ética empresarial no Brasil. Cuida-se, na feliz expressão de Fábio Medina Osório, da criação de um ambiente de transparência, em que o novo paradigma é o de um setor privado com deveres públicos. Saio do caminho para que o leitor possa desfrutar de uma leitura indispensável na matéria, valioso roteiro para se atender à imensa demanda por integridade, idealismo e patriotismo presente na sociedade brasileira.
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Brasília, 20 de agosto de 2018
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[1] A frase é citada de memória. Não consegui localizar a fonte. Tenho o registro de tê-la lido em O Pasquim, há muitos anos. Penitencio-me de antemão se a memória me houver traído. Com o tempo, tem acontecido mais amiúde.
[2] Alessandra Saraiva e Robson Salle, PIB do Brasil cai 7,2%, pior recessão desde 1948. Valor Econômico, 7 mar. 2017.
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cueva

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JOTA

Leia o prefácio do livro, por Luis Roberto Barroso, ministro do STF

Ministro Villas Bôas Cueva, do STJ, lança obra sobre compliance

Leia o prefácio do livro, por Luis Roberto Barroso, ministro do STF