Luís Roberto Barroso

Aline Rezende Peres Osorio

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O Brasil é um país adorável. Faz sol na maior parte do ano, a trilha musical é ótima e as pessoas, no geral, são amistosas e têm alegria de viver. Muitos dizem que a vida aqui é uma festa. E de fato ela pode ser. O problema é que se você for pobre, mulher, negro ou gay, é muito provável que não tenha sido convidado. Por trás do mito do “brasileiro cordial” e da democracia racial, esconde-se uma história de injustiça e discriminação. A desigualdade extrema é marca profunda da formação social do Brasil. Somos herdeiros de uma sociedade escravocrata – fomos o último país do continente americano a abolir a escravidão –, acostumada a distinguir entre senhores e servos, brancos e negros, ricos e pobres. Fomos criados em uma cultura em que a origem social está acima do mérito e da virtude, e na qual, na percepção dos cidadãos e dos agentes estatais, parece existir superiores e inferiores.
A despeito desse cenário desolador, temos feito extraordinário progresso nas últimas décadas. A mudança mais revolucionária e que merece maior destaque foi o surgimento de uma consciência social. Quando o primeiro coautor deste trabalho era jovem – em outra vida, portanto –, a elite brasileira, tal como a classe dominante latino-americana em geral, tinha planos de fazer um país só para si e para os seus. Organizava uma festa opulenta, mas bem pequena. Pequena em todos os sentidos. A exclusão social era uma ideologia professada ora abertamente, ora de modo subreptício. E mesmo quando não se manifestasse em declarações expressas, poderia ser detectada nas políticas públicas que invariavelmente beneficiavam os que se encontravam no topo da pirâmide.
Felizmente, esse tempo já se foi. Nossa geração foi contemporânea de uma mudança profunda de consciência e percepção. No Brasil de hoje, é possível identificar projetos progressistas, liberais ou conservadores de inclusão social. Mas nenhum grupo politicamente relevante cometeria a ousadia de não ter um. Esse é um avanço notável. É verdade que ele veio mais por medo do que por generosidade, na medida em que os índices de violência e criminalidade dispararam. Mas o fato incontestável é que descobrimos que não é possível fazer um país, digno desse nome, somente para alguns. Ou a festa é para todos, ou não haverá festa. Como intuitivo, o despertar de uma nova consciência não muda a realidade no curto prazo, nem conquista todos os corações e mentes de uma vez. Trata-se de um processo que precisa de valores, persistência e paciência. E de gente disposta a empurrar a história.
As anotações que se seguem procuram trazer uma reflexão sobre os desafios da igualdade na realidade brasileira. Nos tópicos iniciais, faz-se uma breve digressão teórica acerca das dimensões da igualdade – formal, material e como reconhecimento –, com comentários sucintos sobre as duas primeiras. O foco principal do texto, porém, recai sobre a igualdade como reconhecimento, explorando três de suas vertentes: (i) a discriminação racial; (ii) a discriminação contra as mulheres; e (iii) a discriminação em relação à orientação sexual e à identidade de gênero. A conclusão a que se chega é a de que percorrermos, com sucesso, um longo caminho. Mas ainda estamos atrasados e com pressa.

Introdução

A igualdade constitui um direito fundamental e integra o conteúdo essencial da ideia de democracia. Da dignidade humana resulta que todas [simple_tooltip content=&#8217;Uma das formulações do imperativo categórico kantiano tem a seguinte dicção: toda pessoa, todo ser racional existe como um fim em si mesmo, e não como meio para o uso arbitrário pela vontade alheia V. Immanuel Kant, Fundamentação da metafísica dos costumes, 2004, p. 71 e 68&#8242;]as pessoas são fins em si mesmas[/simple_tooltip], possuem o mesmo valor e merecem, por essa razão, [simple_tooltip content=&#8217;Ronald Dworkin, Taking rights seriously, 1997, p. 181. A primeira edição é de 1977&#8242;]igual respeito e consideração[/simple_tooltip]. A igualdade veda a hierarquização dos indivíduos e as desequiparações infundadas, mas impõe a neutralização das injustiças históricas, econômicas e sociais, bem como o respeito à diferença. Em torno de sua maior ou menor centralidade nos arranjos institucionais, bem como no papel do Estado na sua promoção, dividiram-se as principais ideologias e correntes políticas dos últimos séculos. No mundo contemporâneo, a igualdade se expressa particularmente em três dimensões: a igualdade formal, que funciona como proteção contra a existência de privilégios e tratamentos discriminatórios; a igualdade material, que corresponde às demandas por redistribuição de poder, riqueza e bem estar social; e a igualdade como reconhecimento, significando o respeito devido às minorias, sua identidade e sua diferenças, sejam raciais, religiosas, sexuais ou quaisquer outras.
A Constituição brasileira de 1988 contempla essas três dimensões da igualdade. A igualdade formal vem prevista no art. 5º, caput: “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”. Já a igualdade como redistribuição decorre de objetivos da República, como “construir uma sociedade livre, justa e solidária” (art. 3o, I) e “erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais” (art. 3o, III). Por fim, a igualdade como reconhecimento tem seu lastro em outros dos objetivos fundamentais do país: “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação” (art. 3o, IV).
Não será o caso aqui de se aprofundar a análise teórica dessas três dimensões. O objetivo dessa apresentação é destacar a evolução da matéria na experiência brasileira recente. Todavia, é pertinente enfatizar, antes de prosseguir, que esses três planos não são independentes um do outro. A igualdade efetiva requer igualdade perante a lei, redistribuição e reconhecimento.

Uma nota teórica: três dimensões da igualdade

A igualdade formal é a do Estado liberal, cuja origem foi a reação aos privilégios da nobreza e do clero. Na sua formulação contemporânea, ela se projeta em dois âmbitos diversos. Em primeiro lugar, na proposição tradicional da igualdade perante a lei, comando dirigido ao aplicador da lei – judicial e administrativo –, que deverá aplicar as normas em vigor de maneira impessoal e uniforme a todos aqueles que se encontrem sob sua incidência. Em segundo lugar, no domínio da igualdade na lei, comando dirigido ao legislador, que não deve instituir discriminações ou tratamentos diferenciados baseados em fundamento que não seja razoável ou que não vise a um fim legítimo. Esta é uma página virada na maior parte dos países desenvolvidos, mas ainda existem problemas não resolvidos entre nós. É certo que a maior parte das dificuldades nessa área têm mais a ver com comportamentos sociais do que com prescrições normativas. O Brasil é um país no qual relações pessoais, conexões políticas ou hierarquizações informais ainda permitem, aqui e ali, contornar a lei, pela [simple_tooltip content=&#8217;Roberto DaMatta. O que faz o brasil, Brasil. Rocco: Rio de Janeiro, 1986. p. 12 e 63&#8242;]“pessoalização”, pelo “jeitinho” ou pelo “sabe com quem está falando”[/simple_tooltip]. Paralelamente a isso, as estatísticas registram que os casos de violência policial injustificada têm nos mais pobres a clientela natural. Sem mencionar que certos direitos que prevalecem no “asfalto” nem sempre valem no “morro”, como a inviolabilidade do domicílio e a presunção de inocência.
É inegável, todavia, que no plano normativo também subsistem resquícios aristocráticos e pouco republicanos. Cabe lembrar que até a Constituição de 1988, juízes e militares eram [simple_tooltip content=&#8217;Sobre o tema, v. Ricardo Lobo Torres, Os direitos humanos e a tributação: imunidades e isonomia, 1999. p. 376-380&#8242;]imunes ao pagamento de imposto de renda[/simple_tooltip]. Já sob a vigência da nova Constituição, e até a aprovação da Emenda Constitucional nº 35/2001, não era possível instaurar ação penal contra parlamentares, independentemente de qual fosse o crime, sem prévia licença da casa legislativa a que pertencesse. Atualmente, não é possível a decretação de prisão, salvo em caso de flagrante delito, mesmo quando presentes os requisitos da prisão preventiva. Por fim, com intensa gravidade, subsiste o foro privilegiado para diversas autoridades e para parlamentares, que respondem a ações penais perante o Supremo Tribunal Federal. Nesse particular, uma jurisprudência leniente do STF tem permitido a manipulação corriqueira da jurisdição, com renúncias e eleições para cargos diversos, fazendo com que processos subam e desçam, gerando prescrição e impunidade.
A igualdade formal é um ponto obrigatório de passagem na construção de uma sociedade democrática e justa. Porém, notadamente em países com níveis importantes de desigualdade socioeconômica e exclusão social, como é o caso do Brasil, ela é necessária, mas insuficiente. A linguagem universal da lei formal nem sempre é sensível aos desequilíbrios verificáveis na realidade material. Tomem-se dois exemplos históricos. O princípio da igualdade está presente nas constituições brasileiras desde a Constituição Imperial de 1824. Sob sua vigência, porém, o país conviveu, sem que se assinalassem perplexidade ou constrangimento, com o voto censitário, os privilégios aristocráticos e o regime escravocrata. Já a Constituição de 1891, a segunda constituição do país, editada após a proclamação da república, aboliu a necessidade de comprovação de renda para votar. No entanto, como o sufrágio não era estendido aos analfabetos, que correspondiam à esmagadora maioria da população, na prática, o voto permanecia censitário. A igualdade de todos perante a lei convivia perfeitamente com a exclusão dos pobres, dos negros e das mulheres da vida social. A miopia da igualdade formal é perfeitamente captada pela irônica observação do escritor francês Anatole France, em passagem frequentemente lembrada: [simple_tooltip content=&#8217;Anatole France. Le Lys Rouge, 1894. p. 81. No original: “la majestueuse égalité des lois, qui interdit au riche comme au pauvre de coucher sous les ponts, de mendier dans les rues et de voler du pain”&#8217;]“A majestosa igualdade da lei, que proíbe ricos e pobres de dormirem sob pontes, de mendigarem pelas ruas e de furtarem pão”[/simple_tooltip].

Igualdade formal: ainda não chegamos lá

Foi precisamente esse contraste entre pobres e ricos que conduziu, ao longo do século XX, a uma percepção crítica da dimensão puramente formal da igualdade. Surge, assim, historicamente, o conceito de igualdade material, ligado a demandas por redistribuição de riqueza e poder e, em última análise, por justiça social. Nesse novo ambiente, o Estado liberal incorpora um amplo sentido social: não basta proscrever os privilégios, é preciso atuar ativamente contra a desigualdade econômica e pela superação da miséria. Mais do que a igualdade perante a lei, procura-se assegurar algum grau de igualdade perante a vida. Antídotos contra as situações de desequilíbrio e de exploração incluem a proteção jurídica do polo mais fraco de certas relações econômicas, a criação de redes de proteção social e mecanismos de redistribuição de riquezas. Um dos cursos de ação necessários à promoção de justiça material é a satisfação de direitos sociais fundamentais, mediante a entrega de prestações positivas adequadas, em matérias como educação, saúde, saneamento, trabalho, moradia, assistência social. Também desempenham função relevante os programas de transferência de renda e criação de empregos.
Como já mencionado ao início, a pobreza e a desigualdade extrema são traços indeléveis da formação social brasileira. O coeficiente GINI, um índice que mede a distribuição de renda nos países, dá ao Brasil um desconfortável 79º lugar em distribuição justa de riqueza. Passando do mundo das estatísticas para o mundo real, não é difícil identificar, em múltiplas situações, algumas consequências dramáticas dessa desigualdade. Um exemplo emblemático é o do sistema de justiça criminal, que é manso com os ricos e duro com os pobres. Entre nós, é muito mais fácil enviar para a prisão um jovem de 18 anos portando 100 gramas de maconha do que um empresário ou político que tenha cometido uma fraude milionária. O sistema é perversamente “de classe”, concebido contra os pobres e para a proteção dos ricos. O problema não está apenas no ordenamento jurídico, mas também em uma atitude cultural da sociedade e dos tribunais. [simple_tooltip content=&#8217;Na pertinente análise de Oscar Vilhena Vieira: “(A) exclusão social e econômica, decorrente de níveis extremos e duradouros de desigualdade, destrói a imparcialidade da lei, causando a invisibilidade dos extremamente pobres, a demonização daqueles que desafiam o sistema e a imunidade dos privilegiados, aos olhos dos indivíduos e das instituições” (A desigualdade e a subversão do Estado de Direito. Sur. Revista Internacional de Direitos Humanos (Impresso), v. 6, p. 29-52, 2007)&#8217;]A desigualdade extrema torna invisíveis os muito pobres e dá imunidade aos privilegiados[/simple_tooltip].
É preciso reconhecer que tem havido progressos nessa área, mas a velha ordem conta com defensores poderosos. A despeito das críticas pertinentes veiculadas acima, o fato é que entre 1985 e 2012 – isto é, desde o retorno à democracia –, aproximadamente 30 milhões de pessoas ultrapassaram a linha de pobreza. Nas últimas três décadas, o Índice de Desenvolvimento Humano – IDH do Brasil, medido pelo Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento (PNUD), foi o que mais cresceu entre os países da América Latina e do Caribe. Segundo o IPEA, os brasileiros ganharam 11,2 anos de expectativa de vida e viram a renda aumentar em 55,9%. Na educação, 98,4% das crianças em idade compatível como o ensino fundamental (6 a 14 anos) estão na escola. Além do crescimento econômico do país, merece registro o Programa Bolsa Família, que unificou e ampliou diversos programas sociais existentes, sendo um programa de transferência condicionada de renda mundialmente aclamado. Conforme dados de 2014, ele atende cerca de 13,8 milhões de famílias, o equivalente a 50 milhões de pessoas, quase um quarto da população brasileira. Os avanços são notáveis. Porém, alguns indicadores ainda são muito ruins: o analfabetismo atinge 13 milhões de pessoas a partir de 15 anos (8,5% da população) e existiam, em dados de 2012, aproximadamente 10 milhões de pessoas em situação de extrema pobreza.
Antes de encerrar este tópico, merece registro a vertiginosa ascensão social e institucional do Poder Judiciário e, particularmente, do Supremo Tribunal Federal nos últimos anos. Neste cenário, têm sido ajuizadas no país um conjunto amplo de demandas relativas à concretização dos direitos sociais. Em matéria de educação fundamental, por exemplo, existem decisões determinando (i) a efetiva realização do investimento mínimo em educação exigido pela Constituição (que é de 25% da receita de impostos, no caso dos Municípios), (ii) a obrigatoriedade da matrícula de crianças em creches e em pré-escolas próximas da residência ou do trabalho dos pais ou responsáveis, (iii) o oferecimento de transporte da residência até a escola, (iv) a contratação de professores e (v) a realização de obras de recuperação de prédios de escolas. A Constituição prevê a educação fundamental como um direito constitucional e juízes e tribunais, em diversos casos, têm entendido ser seu papel dar concretude a esse direito.
Em questões envolvendo o direito à saúde, as decisões judiciais são mais numerosas ainda. Há julgados determinando (i) o fornecimento de medicamentos para portadores de AIDS/HIV, (ii) o fornecimento de medicamentos de alto custo a pessoas que demonstrem sua necessidade e a impossibilidade de adquiri-los com recursos próprios, (iii) a realização de tratamentos médicos complexos, mesmo quando não oferecidos na rede de hospitais públicos, (iv) a contratação de médicos e técnicos para hospitais públicos e (v) o aumento da oferta de vagas e UTI em hospitais públicos. A judicialização da saúde e seus limites tornou-se um importante debate público no Brasil. Este fenômeno da judicialização da tutela dos direitos sociais tem complexidades e ambiguidades, sofrendo a crítica de que nem sempre os atendidos são os que estão na [simple_tooltip content=&#8217;Sobre o ponto, v. Ana Paula de Barcellos, Sanitation rights, public law litigation, and inequality: a case study from Brazil, Health and Human Rights Journal 16:35, 2014, p. 42&#8242;]parte mais pobre da pirâmide social brasileira[/simple_tooltip]. Seja como for, a persistência do abismo social e da enorme concentração de renda [simple_tooltip content=&#8217;Cf. IBGE, Censo 2010&#8242;](os 5% mais ricos respondem por cerca de 40% da renda total)[/simple_tooltip] faz com que o tema da igualdade material e da redistribuição de riquezas ocupe lugar relevantíssimo na agenda política do país.

Igualdade e redistribuição: a luta contra a pobreza

Igualdade e reconhecimento: diferentes, mas iguais

Este, portanto, o painel sobre a situação da igualdade no Brasil, em suas múltiplas incidências. Algumas das ideias aqui apresentadas podem ser sintetizadas, de maneira sumária, nas cinco proposições objetivas que se seguem:
A. A desigualdade atávica e renitente é um problema grave, que tem acompanhado a formação social do Brasil desde o seu início como nação. Nada obstante isso, sobretudo nas últimas décadas, avanços significativos têm ocorrido;
B. No plano teórico, a igualdade pode ser considerada em três dimensões: igualdade formal, que veda privilégios e discriminações na lei e perante a lei; igualdade material, que expressa as demandas por redistribuição de poder, riqueza e bem-estar social; e igualdade como reconhecimento, que se destina à proteção das minorias, sua identidade e diferenças;
C. A questão da igualdade formal é um tema relativamente superado na maior parte do mundo desenvolvido. No Brasil, todavia, ainda há problemas tanto no sistema normativo – como a abrangência do foro por prerrogativa de função –, como no plano da execução das leis: é mais fácil punir um jovem de 18 anos pela posse de 100 gramas de maconha do que um empresário ou político que tenha cometido uma fraude milionária;
D. No plano da igualdade material associada à redistribuição, o Brasil tem avanços notáveis a comemorar, com a recente inclusão social de aproximadamente 30 milhões de pessoas, bem como com a universalização do ensino fundamental. Nada obstante isso, ainda possuímos indicadores muito ruins em temas como analfabetismo, distribuição de renda e violência.
E. No âmbito da igualdade como reconhecimento, também existem inúmeras conquistas recentes a celebrar, em relação a negros, mulheres, homossexuais e transgêneros. Porém, em relação a todos esses grupos vulneráveis, ainda subsistem problemas dramáticos ligados ao preconceito, à discriminação e a violência.
Em suma: somos bem melhores do que éramos antes, e não devemos subestimar o longo caminho percorrido, que envolveu resistência, determinação e luta de muitas gerações. Porém, ainda estamos longe dos padrões mínimos de igualdade exigíveis em uma sociedade que se pretenda democrática, justa para todos e fundada na dignidade da pessoa humana.
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*Texto elaborado para apresentação no “Seminario en Latinoamérica de Teoría Constitucional y Política” – SELA, organizado pela Yale Law School, ocorrido no Rio de Janeiro, de 11 a 14 de junho de 2015.

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