Retrospectiva – As principais decisões colegiadas do STF em 2016

Se 2015 foi o ano que parecia não terminar no Supremo Tribunal Federal, o primeiro semestre de 2016 valeu por um ano inteiro para a Corte, dada a quantidade de decisões relevantes – e controversas -, e frente ao desafios institucionais que os ministros tiveram que enfrentar, especialmente em processos com potencial de gerar conflitos com o Legislativo e o Executivo.

O julgamento mais importante neste primeiro semestre foi, certamente, o que permitiu a execução da pena após condenação em segunda instância, independentemente do trânsito em julgado da ação penal. Contribuiu decisivamente para o resultado o entendimento de ministros do Supremo de que o sistema processual e recursal no País promove a impunidade ou contribui para que crimes não sejam punidos em tempo razoável.

Ao analisar o Habeas Corpus 126.292, o tribunal alterou novamente sua jurisprudência sobre o tema e provocou impacto direto na Operação Lava Jato e nas negociações de acordos de colaboração premiada com a força-tarefa do Ministério Público Federal. A decisão mereceu críticas generalizadas da advocacia criminal e contestações enfáticas da academia. E já é alvo de tentativas de reversão no Congresso Nacional e no próprio STF.

As críticas à decisão se baseiam em previsão expressa da Constituição: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.”

O entendimento de que a pena só poderia começar a ser executada depois de julgados todos os recursos foi firmada pelo STF em 2009, no julgamento do Habeas Corpus 84.078.

Os ministros vinham, há meses, indicando que reveriam essa jurisprudência. Em fevereiro do ano passado, o JOTA publicou: “O sinal foi dado ontem (10/02) pelo ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) Gilmar Mendes. O tribunal poderá rever futuramente o entendimento de que a prisão de um condenado só pode ocorrer depois do trânsito em julgado do processo”.

Mendes havia votado, em 2009, com a maioria da Corte contra a possibilidade de execução provisória da pena. A mudança de entendimento do ministro e a alteração na composição do STF desde 2009 já indicavam que a Corte caminhava para rever a interpretação da Constituição. Esta tendência foi consolidada um ano depois, na sessão de 17 de fevereiro deste ano.

Reações

No Congresso, um projeto de lei do deputado Wadih Damous (PT-RJ) propõe que os recursos extraordinário e especial suspendam a eficácia da decisão condenatória e, assim, impeçam a execução provisória da pena.

No Supremo, duas ações declaratórias de constitucionalidade (ADC 43 e 44) buscam reverter a recente decisão da corte. As ações, propostas pelo Partido Ecológico Nacional (PEN) e pela Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), pedem que a Corte reconheça a legitimidade constitucional da nova redação do artigo 283 do Código de Processo Penal (CPP), inserida pela Lei 12.403/2011, que estabeleceu a necessidade de trânsito em julgado para se iniciar o cumprimento da pena.

O projeto no Legislativo é tratado por integrantes do Ministério Público, da Polícia Federal e por parte da imprensa como um retrocesso jurisprudencial e uma tentativa de enfraquecer a Operação Lava Jato.

Diante da possibilidade de serem presos depois do julgamento em segunda instância, réus da Lava Jato se sentiriam pressionados a fechar acordos de delação premiada o quanto antes. Tirar do mundo jurídico essa pressão sobre os investigados seria um estímulo à impunidade, de acordo com aqueles que defendem a execução provisória da pena.

No Supremo, não há votos suficientes para novamente reverter o entendimento sobre este tópico. Dos sete ministros que julgaram ser possível a prisão antes do trânsito em julgado, nenhum até o momento deu indicação de que alterará o voto.

Advogados apostavam que o ministro Edson Fachin poderia mudar de posição. Mas logo depois de publicadas notas na imprensa nesse sentido, uma decisão monocrática do ministro solapou qualquer esperança de criminalistas.

Para fechar o semestre e ampliar a polêmica sobre este tema, o ministro Celso de Mello, ao analisar o HC 135.100, concedeu liminar, para suspender a execução de mandado de prisão contra uma pessoa condenada pelo Tribunal do Júri e com recurso julgado pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais, com base no princípio da presunção de inocência.

“Com essa inversão, o acórdão local entendeu suficiente à nulificação da presunção constitucional de inocência a mera prolação, já em primeira instância, de sentença penal condenatória recorrível, em frontal colisão com a cláusula inscrita no inciso LVII do artigo 5º de nossa Lei Fundamental, que erigiu o trânsito em julgado da condenação criminal em fator de legítima descaracterização do postulado do estado de inocência”, afirmou.

“Vê-se, portanto, qualquer que seja o fundamento jurídico invocado (de caráter legal ou de índole constitucional), que nenhuma execução de condenação criminal em nosso país, mesmo se se tratar de simples pena de multa, pode ser implementada sem a existência do indispensável título judicial definitivo, resultante, como sabemos, do necessário trânsito em julgado da sentença penal condenatória”, acrescentou o decano.

Ampliação

Há movimentos e argumentos também no sentido oposto: de ampliação da decisão sobre execução provisória. No Ministério Público há quem defenda a prisão depois do julgamento por órgão colegiado, inclusive pelo júri. Assim, não seria preciso o julgamento em duas instâncias, mas tão somente por órgão colegiado – como previsto na Lei Complementar 135/2010 (Lei da Ficha Limpa).

A tese encontrou guarida no Superior Tribunal de Justiça no julgamento da Ação Penal 675. Em abril, a Corte Especial do STJ determinou a execução imediata da pena imposta ao desembargador Evandro Stábile, do Tribunal de Justiça de Mato Grosso (TJ-MT). Ele foi condenado no STJ, em ação originária, portanto, sem o duplo grau.

Ainda no âmbito da política criminal, o Supremo considerou válida a legislação que permite à Receita Federal ter acesso aos dados bancários dos contribuintes sem a necessidade de prévia autorização judicial. Decisão que impactou centenas de processos penais por sonegação fiscal e lavagem de dinheiro e que poderiam ser anuladas se o entendimento do STF fosse distinto.

Que recado o tribunal mandou com essas duas decisões?

Em artigo no JOTA, Silvana Batini interpretou a mensagem do Supremo:

“As duas decisões (execução provisória e acesso a dados bancários) da última semana sinalizam uma disposição do Supremo em colocar um pouco de ordem nesta casa. Readequar a compreensão do sigilo bancário, como fez ontem, é sintoma disto. Permitir que penas sejam executadas após condenação em segundo grau é uma decisão que reconhece que nosso sistema recursal frequentemente torna impossível a punição. Se essa interpretação estiver correta, é provável que o esforço transformador e ordenador do Supremo continue avançando nas próximas semanas. Por exemplo, a mudança ficará mais completa se o Supremo também reconhecer a inconstitucionalidade de algumas absurdas e quase inexplicáveis regras de prescrição. Como se sabe, prescrição é uma espécie de punição que recai sobre aquele que se mantém inerte. No Brasil, mesmo que o Estado esteja agindo para buscar uma condenação, a prescrição continua correndo. E ainda pode ser contada retroativamente. A prescrição da pretensão executória começa a correr antes do trânsito em julgado final, ou seja, antes de nascer o próprio direito subjacente a ela. Até os professores têm dificuldade de ensinar isto a seus alunos.”

Outro processo igualmente controverso julgado pelo Supremo no primeiro semestre foi o que levou ao afastamento do deputado Eduardo Cunha (PMDB-RJ) do cargo de presidente da Câmara e do exercício do mandato parlamentar. Uma decisão inédita na história do Supremo e que suscitou questionamentos sobre interferência do Judiciário no Congresso Nacional.

O pedido de afastamento de Cunha foi feito ao ministro Teori Zavascki, relator da Lava Jato no STF, pelo procurador-geral da República, Rodrigo Janot, em dezembro de 2015. Janot argumentava que Cunha interferia nas investigações da Lava Jato, valendo-se para isso do cargo de presidente da Câmara e do mandato parlamentar.

A decisão da Corte veio em maio deste ano depois que a Rede protocolou ação em que questionava a possibilidade de políticos com denúncia recebida no Supremo figurarem na linha sucessória da Presidência da República.

Único réu no Supremo na operação Lava Jato, Eduardo Cunha passaria a ser o primeiro na linha sucessória com o afastamento da presidente Dilma Rousseff no processo de impeachment. Se o vice-presidente da República, Michel Temer, deixasse o País em viagem diplomática, por exemplo, Cunha assumiria temporariamente o comando do País.

A ação da Rede serviu de catalizador. O ministro Teori Zavascki, em decisão monocrática determinou o afastamento de Cunha, ressaltando que a decisão era excepcional. A decisão seria confirmada, horas depois, pela unanimidade do plenário do Supremo.

“Decide-se aqui uma situação extraordinária, excepcional e, por isso, pontual e individualizada. A sintaxe do direito nunca estará completa na solidão dos textos, nem jamais poderá ser negativada pela imprevisão dos fatos. Pelo contrário, o imponderável é que legitima os avanços civilizatórios endossados pelas mãos da justiça. Mesmo que não haja previsão específica, com assento constitucional, a respeito do afastamento, pela jurisdição criminal, de parlamentares do exercício de seu mandato, ou a imposição de afastamento do presidente da Câmara dos Deputados quando o seu ocupante venha a ser processado criminalmente, está demonstrado que, no caso, ambas se fazem claramente devidas. A medida postulada é, portanto, necessária, adequada e suficiente para neutralizar os riscos descritos pelo procurador-geral da República”, argumentou o ministro Teori Zavascki.

E justificou:

“Os elementos fáticos e jurídicos aqui considerados denunciam que a permanência do requerido, o Deputado Federal Eduardo Cunha, no livre exercício de seu mandato parlamentar e à frente da função de presidente da Câmara dos Deputados, além de representar risco para as investigações penais sediadas neste Supremo Tribunal Federal, é um pejorativo que conspira contra a própria dignidade da instituição por ele liderada. Nada, absolutamente nada, se pode extrair da Constituição que possa, minimamente, justificar a sua permanência no exercício dessas elevadas funções públicas. Pelo contrário, o que se extrai de um contexto constitucional sistêmico, é que o exercício do cargo, nas circunstâncias indicadas, compromete a vontade da Constituição, sobretudo a que está manifestada nos princípios de probidade e moralidade que devem governar o comportamento dos agentes políticos”.

Em outra frente, o Supremo anulou as nomeações de dois ministros feitas pela presidente Dilma Rousseff no ápice da crise política que atingiu seu governo. Em março, o Supremo considerou inconstitucional a nomeação de membros do Ministério Público para exercer cargo de ministro de Estado, pois a função não tem relação com as atividades da instituição.

O PPS ajuizou a ADPF 388, questionando a nomeação do procurador de Justiça do Estado da Bahia Wellington César Lima e Silva para o cargo de ministro da Justiça.

Relator do processo, o ministro Gilmar Mendes afirmou que, “ao exercer cargo no Poder Executivo, o membro do Ministério Público passa a atuar como subordinado ao chefe da administração. Isso fragiliza a instituição, que pode ser potencial alvo de captação por interesses políticos e de submissão dos interesses institucionais a projetos pessoais de seus próprios membros”.

Também o ministro Gilmar Mendes – em ações do PPS e do PSDB – concedeu liminar para suspender a eficácia da nomeação do ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva para o cargo de ministro-chefe da Casa Civil.

As legendas de oposição contestavam o real motivo da nomeação de Lula. Argumentavam que a indicação para o cargo de ministro visava proteger o ex-presidente da investigação aberta na Justiça Federal do Paraná. Com foro privilegiado, Lula não seria processado pelo juiz Sérgio Moro, mas pelo Supremo Tribunal Federal.

Contribuiu decisivamente para esta percepção a divulgação, pelo juiz federal Sergio Moro, de conversas telefônicas entre a presidente Dilma Rousseff e o ex-presidente Lula. As ligações foram interceptadas fora do prazo autorizado judicialmente. A divulgação provocou reações imediatas no Congresso e manifestações de rua pelo País. Os dois diziam:

– Dilma: Alô

– Lula: Alô

– Dilma: Lula, deixa eu te falar uma coisa.

– Lula: Fala, querida. Ahn

– Dilma: Seguinte, eu tô mandando o ‘Bessias’ junto com o papel pra gente ter ele, e só usa em caso de necessidade, que é o termo de posse, tá?!

– Lula: Uhum. Tá bom, tá bom.

– Dilma: Só isso, você espera aí que ele tá indo aí.

– Lula: Tá bom, eu tô aqui, fico aguardando.

– Dilma: Tá?!

– Lula: Tá bom.

– Dilma: Tchau.

– Lula: Tchau, querida.

A liminar concedida por Gilmar Mendes foi levada a referendo do plenário. Porém, o ministro Teori Zavascki, relator de duas ADPFs também contestando a nomeação do ex-presidente Lula, sugeriu que os processos fossem todos julgados em conjunto. Com o adiamento e o posterior afastamento da presidente Dilma Rousseff, o processo perdeu objeto.

Em decisão monocrática, o ministro Teori Zavascki determinou que as gravações telefônicas fossem todas remetidas ao Supremo. Em junho, o ministro anulou as escutas, afirmando que o juiz Sérgio Moro usurpou a competência do Supremo ao fazer juízo de valor sobre o diálogo.

“Como visto, a decisão proferida pelo magistrado reclamado [Moro] está juridicamente comprometida, não só em razão da usurpação de competência, mas também, de maneira ainda mais clara, pelo levantamento de sigilo das conversações telefônicas interceptadas, mantidas inclusive com a ora reclamante e com outras autoridades com prerrogativa de foro”, disse o ministro na decisão. “Foi também precoce e, pelo menos parcialmente, equivocada a decisão que adiantou juízo de validade das interceptações, colhidas, em parte importante, sem abrigo judicial, quando já havia determinação de interrupção das escutas.”

Fora do âmbito da Lava Jato e da crise política, outro assunto que marcou o primeiro semestre do Supremo foi o julgamento sobre as dívidas dos estados com a União e a incidência de juros simples ou compostos. Em razão da crise de arrecadação, os estados impetraram mandados de segurança pedindo que o Supremo impedisse a União de impor sanções, como o bloqueio de repasses federais, em caso de não pagamento.

Uma eventual decisão do Supremo pela cobrança de juros simples aliviaria o caixa de muitos Estados, tornando alguns credores da União. O Tesouro Nacional deixaria de receber centenas de bilhões de reais.

Monocraticamente, os ministros concederam liminares em favor do pleito dos estados pelo uso de juros simples na correção das dívidas. Relator de alguns dos mandatos de segurança, o ministro Edson Fachin reuniu no Supremo representantes dos estados e do governo federal. Não houve, naturalmente, acordo.

O assunto foi a plenário (MS 34023, 34110, 34122) e o tribunal decidiu suspender temporariamente o julgamento do assunto, dando tempo para que governo federal e governadores buscassem um acordo. Foi o que o governo federal fez. Convocou os governadores estaduais e negociou uma folga para o pagamento das dívidas. Na última sessão antes do recesso, o STF decidiu aguardar a versão final do acordo.

Em maio, por maioria de votos, o plenário do Supremo deferiu medida liminar na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5501 e suspendeu a eficácia da Lei 13.269/2016 que permitia o uso da fosfoetanolamina sintética, conhecida como “pílula do câncer”.

O Congresso havia aprovado lei para autorizar o uso da substância. A lei foi sancionada, mas a Associação Médica Brasileira (AMB), autora da ação, questionou a constitucionalidade da norma diante da falta de testes em seres humanos.

“Ao suspender a exigibilidade de registro sanitário da fosfoetanolamina sintética, o ato atacado discrepa das balizas constitucionais concernentes ao dever estatal de reduzir o risco de doença e outros agravos à saúde dos cidadãos”, disse o relator, ministro Marco Aurélio, em seu voto.

“É no mínimo temerária – e potencialmente danosa – a liberação genérica do medicamento sem a realização dos estudos clínicos correspondentes, em razão da ausência, até o momento, de elementos técnicos assertivos da viabilidade da substância para o bem-estar do organismo humano. Salta aos olhos, portanto, a presença dos requisitos para o implemento da medida acauteladora”, concluiu.

Ficaram vencidos no julgamento os ministro Edson Fachin, Rosa Weber, Dias Toffoli e Gilmar Mendes.

Três decisões do tribunal neste primeiro semestre entraram para o pacote carcerário do Supremo. São processos cujas conclusões contribuem para alterar a situação dos presídios no País.

No ultimo dia 23, o plenário do STF julgou que o tráfico privilegiado de drogas não deve ser enquadrado como crime hediondo. Assim, réus primários que tenham com bons antecedentes e que não integrem organização criminosa podem ser e que forem condenados por tráfico podem ser beneficiados, por exemplo, com redução da pena.

A jurisprudência do Supremo era pacífica noutro sentido. Ao julgar o HC 118.533, o tribunal confirmaria os precedentes. Entretanto, ministros admitiram rever suas posições e, com isso, houve virada no entendimento da Corte.

Presidente do Supremo, o ministro Ricardo Lewandowski, que votou com a maioria, afirmou que aproximadamente 45% dos condenados por tráfico de drogas – principalmente mulheres – estavam nessa situação – não puderam ser beneficiados em razão da hediondez do crime.

“São pessoas que não apresentam um perfil delinquencial típico, nem tampouco desempenham nas organizações criminosas um papel relevante”, afirmou, durante o julgamento.

Em março, o Supremo decidiu de forma unânime no Recurso Extraordinário 841.526 que o Estado pode ser responsabilizado pela morte de detento dentro do estabelecimento penitenciário. Conforme a tese firmada pelo Supremo, cabe ao Estado provar que sua omissão não contribuiu para a morte do detento.

“A decisão da Corte representa grande avanço para o saneamento do sistema prisional”, afirmou o presidente do STF, ministro Ricardo Lewandowski. “Essa decisão fará com que o Estado tome mais cuidado com aqueles que estão sob sua custódia”, acrescentou.

Na terceira das decisões deste pacote, o tribunal decidiu que um preso não pode ser mantido em regime mais gravoso se não houver vaga no estabelecimento prisional adequado.

Ao julgar o Re 641.320, os ministros, a partir do voto de Gilmar Mendes, decidiram que o juiz da execução penal que detectar falta de vagas que impeça um condenado de passar do regime fechado para o semiaberto ou do semiaberto para o aberto deverá determinar:

(i) a saída antecipada de sentenciado no regime com falta de vagas;

(ii) a liberdade eletronicamente monitorada ao sentenciado que sai antecipadamente ou é posto em prisão domiciliar por falta de vagas;

(iii) o cumprimento de penas restritivas de direito e/ou estudo ao sentenciado que progride ao regime aberto. Até que sejam estruturadas as medidas alternativas propostas, poderá ser deferida a prisão domiciliar ao sentenciado.

Além de todos esses julgamentos colegiados, decisões relativas à operação Lava Jato continuam a ocupar o Supremo e a colocar o ministro Teori Zavascki em posição de protagonismo. E outras decisões proferidas solitariamente por diferentes ministros da Corte reforçaram a percepção da progressiva monocratização do Supremo. Mas este será assunto para uma segunda parte desta retrospectiva do primeiro semestre do STF.