Pedro Marcos Nunes Barbosa

Comentar julgados finalizados é, em muitos sentidos, semelhante à atividade jornalística televisionada aos domingos: após o término da rodada futebolística, bota-se a “boca no trombone” criticando duramente o jogador X, ou a equipe Y, pela sua atuação no escrete. Se algum outsider ouvisse alguns dos impropérios dos sabichões engomadinhos, lhe pareceria que se aquele comunicólogo tivesse vestido a camisa dez e chutado a pelota, não teria havido a derrota do time criticado.
Contudo, bem se sabe que é muito mais fácil procurar fragilidades argumentativas (ser um engenheiro de “obras prontas”), do que viver o papel dos protagonistas que advogaram, escreveram, fundamentaram, convenceram, votaram e estabeleceram o precedente [1]. Por isso, antes de tudo é preciso louvar a qualidade do nível intelectivo do debate havido no Tribunal da Cidadania quanto a peculiar circunstância dos negócios jurídicos versando sobre o streaming [2].
Aliás, muitas vezes a Academia (profundamente dividida entre procedimentalistas e substancialistas [3]) é pródiga em depreciar o árduo labor dos magistrados, sem proporcionar saídas que respeitem o arquétipo do art. 93, IX, da Constituição Federal (além de observarem o bloco de constitucionalidade que forma o centro gravitacional de cada adjudicação de direitos).
Na ótica de um causídico – logo, de alguém que não tem o laborioso mister de julgar os outros como profissão –, dificilmente um magistrado honesto (e por isso sem ser manietado pelas suas vaidades) pode ficar feliz com todos os seus produtos (sentenças, votos e acórdãos), pois: (i) às vezes o direito positivo lhe contradiz o senso de justiça (quiçá o que compreende como Direito Natural); (ii) naquele caso em concreto o sujeito mais frágil pode estar despido de razão frente ao gigante poderoso (ainda que seja ínsito ao ser humano simpatizar pela parte débil); (iii) deve-se prestigiar a atividade legiferante (por mais atécnica que seja a Lei) ante o princípio democrático; (iv) leading cases costumam gerar polêmica (no Tribunal e na Academia) independentemente de seu desfecho; e (v) muitas vezes num hardcase, pela imposição de se afastar do non liquet, o juiz toma uma decisão que poderá lhe engendrar ulterior arrependimento. Cést la vie d’un juge.

A fácil arte de criticar os outros

Há, por sinal, duas grandes virtudes no caso concreto que antecederam às sessões (no plural, pois houve duas interrupções para o exercício de vistas regimentais) de julgamento. A primeira delas foi o senso democrático e republicano do relator, Min. Ricardo Villas Boas Cueva, de fazer uso de prerrogativa blasê no Supremo Tribunal Federal, mas timidamente empenhado no STJ: a audiência pública com participação de diversos atores da sociedade. Por si só, independentemente do resultado, respeitou-se o devido processo legal substantivo e se permitiu voz ativa para além do legítimo instituto dos amici curiae.
A segunda opção “arquitetônica” inteligente, também por parte do relator, foi a afetação do julgamento (verdadeiro leading case) para a 2ª Seção, cuja atribuição reúne ambas as turmas do STJ que gozam de competência para julgar temas de “Direito Privado”. Há aqui duas causas que endossam ter sido esta uma boa decisão: (a) a preocupação cristalizada no novo Código de Processo Civil com relação a uniformização dos precedentes (art. 926); e (b) há uma plêiade de aplicativos e sites (e-stabelecimentos) cibernéticos na utência da tecnologia streaming, e que, na zona Gris, aguardavam a solução deste feito para adotar sua estratégia jurídica, que poderá ser pela via da conciliação como ECAD e outros importantes atores.
Por fim, um último fato merecedor de encômios é a extensão e a qualidade da fundamentação empenhada pelos dois principais votos, que somados ultrapassaram cinquenta laudas de um bom texto.

Antes de tudo os “louros”

Ingressando no contexto das críticas, chama a atenção que (a) da meia centena de páginas de votos; (b) tangenciando um leading case; (c) de tamanha envergadura econômica (eis que o comércio virtual não para de crescer [5] no mundo todo, e, em peculiar no Brasil[6]); (d) de uma modalidade de transmissão que gerou a parcial destruição [7] de mercados [8] que lhe antecederam (tanto no da venda de mídias físicas, quanto no nicho de downloads); e que só havia ganhado a devida atenção pela Academia; apenas se tenha feito o cotejo doutrinário com dois autores [9] (e ambos no voto vencido).
Ou seja, aqui não se duvida do esmero do Ministro Relator que, inclusive, teve a humildade de pedir vista após o voto divergente, para rever seus próprios fundamentos – ainda que tenha sido para ratificá-los. Mas qual a razão de num feito desta envergadura não ter consultado uma mísera obra doutrinária [10] para lastrear seus fundamentos? Zero [11], zip, niente, nada.
Frise-se que a insistência com esta fonte autônoma do Direito não é fincada em corporativismos. O estranhamento advém do fato de que enquanto o debate é já experiente na doutrina nacional e estrangeira [12], tal ainda constitui “novidade” nos Tribunais Superiores patrícios. Por sinal, inúmeros artigos e livros escritos (só para ficar na boa língua portuguesa) poderiam ter sido consultados, mesmo porque a disparidade (há correntes libertárias, conservadoras, reacionárias sobre este tema) de entendimentos enriqueceria os votos com densos subsídios [13].
De outro lado, a escassez acadêmica fica ainda mais contrastante com a riqueza de supostos precedentes citados pelo STJ (na preocupação do julgador em manter suas pré-compreensões[14]), em matéria envolvendo o ECAD, mas que não (i) cuidavam de streaming; ou (ii) discutiam se havia ou não dúplice cobrança para tais fatos geradores. Ou seja, para além de (auto)elogiar Órgãos Julgadores da mesma Corte, não consegue se ver o efeito persuasivo de excertos com outro enfoque, distinto da lide que havia de ser dirimida.

“É que narciso acha feio o que não é espelho" [4]

O ano de 2003
Para bem compreender o julgado sob análise primeiramente é necessário se socorrer de decisões antecedentes – e subjetivamente pertinentes – do Supremo Tribunal Federal (STF). O julgado inaugural que dá ênfase contextual a contenda é a ADIn 2.054 (julgada em 02/04/2003). Nesta ação constitucional, por maioria, a Corte Suprema entendeu não haver inconstitucionalidade na atividade monopolista do ECAD.
Ali, a contenda foi requerida pelo exótico Partido Social Trabalhista (PST) questionando a compatibilidade do pertinente artigo da Lei de Direitos Autorais (9.610/98), que determinava a associação coativa de uma pessoa jurídica de direito privado que exerceria múnus público.
O Relator (Ilmar Galvão), que restou vencido, destacou em seu voto: “O legislador ordinário, entretanto, despercebido da nova realidade constitucional, pretendeu manter as associações dos titulares de direito de autor submetidas ao dever de associar-se” [ao ECAD] (&#8230;) “Fê-lo, entretanto, em flagrante descompasso não apenas com a Constituição, mas também com o sistema adotado pela nova lei para a defesa dos direitos dos Autores”. 
Em suma, o Ministro Galvão identificou a coatividade associativa como vilipêndio ao princípio geral das liberdades e com a liberdade associativa (art. 5o, XVII e XXI do CRFB). Note-se que, segundo o relator, o problema não seria o ECAD realizar a centralização do controle econômico-creditício, mas que tal não fosse objeto da prévia autonomia privada de cada associação.
Por sinal, também aderiu ao entendimento do relator (quanto a inconstitucionalidade do preceito da LDA) o Min. Marco Aurélio, tendo averbado que: “digo que a lei ordinária não poderia prever o monopólio representativo”.
No entanto, prosperou o voto dissidente do Min. Moreira Alves, sob um fundamento que merece ser ventilado: “Na melhor das hipóteses, é mais que duvidosa a aplicação sem temperamento às pessoas jurídicas das normas constitucionais da liberdade de associação”.
Trocando em miúdos, entre os fundamentos que prosperaram no entendimento de que é constitucional o exercício monopolístico da arrecadação central ao ECAD, ganha ênfase aquele que justifica a associação coativa pelo fato de que se trata de pessoa jurídica de direito privado, o que não atrairia a eficácia irradiante [15] dos direitos fundamentais nas relações interprivadas.
Neste aspecto, por fim, cabe sublinhar que o próprio STF (paradoxalmente) endossa jurisprudência – hoje – pacífica sobre a aplicação direta e imediata dos direitos fundamentais (incluindo a liberdade associativa) entre partes privadas (vide casos Air France [16] e UCB [17]). Sejam elas pessoas jurídicas ou naturais.
De uma forma ou de outra, tratou-se de uma grande vitória do ECAD.
2013 &#8211; 2016
Uma segunda grande batalha do ECAD, merecedora de menção, foi nas recentes ADI 5062 e 5065 (que tramitaram conjuntas), ambas de relatoria do Min. Luiz Fux, que foi requerida pela ABRAMUS, pelo próprio ECAD e por outras associações. Em suma, o ECAD questionava a constitucionalidade da Lei 12.853/2013, que estabeleceu uma série de modificações à Lei 9.610/98, majorando o grau de transparência e sindicabilidade de sua arquitetura interna, além de trazer critérios objetivos para a fixação de suas tabelas de preços.
No voto do relator (que foi seguido por todos os demais Ministros do quórum votante, com exceção do Min. Marco Aurélio) foi destacado: “A finalidade básica da norma foi abrir outras modalidades de negócio jurídico, até então restrito à denominada “licença-cobertor” (blanket license). Por tal avença, o usuário adquire, a um preço fixo, o direito a reproduzir, quantas vezes desejar e por tempo especificado, toda e qualquer obra que conste do repertório da associação contratante. A cobrança não é proporcional à utilização do conteúdo (&#8230;) Os fundamentos da impugnação não merecem prosperar. Como já assentado, as associações integrantes da gestão coletiva possuem essência instrumental, servindo precipuamente de intermediárias entre usuários e criadores de obras intelectuais. Ocorre que, ao longo do tempo, a presença de poder de mercado aliada à ausência de regulação setorial geraram um ambiente de descontentamento de ambos os lados do mercado quanto ao desempenho intermediário dessas entidades”.
Em que pese o pleito requerido pelo ECAD (e outras associações que fazem dele parte) ter sido rechaçado, desta vez, pelo Supremo Tribunal Federal, não se pode elencar ter sido uma “derrota” para a Associação. Isto porque o ECAD é instituição meramente instrumental visando o prestígio do crédito dos autores e dos titulares de direitos autorais patrimoniais. Ou seja, nem sempre o que é do melhor interesse dos destinatários finais da receita de origem musical pode ser da predileção dos dirigentes do monopolista [18].
2013
É digno de nota mencionar um processo administrativo que, apesar de não ser oriundo de Tribunal Superior, tem possíveis impactos ao julgado do STJ sob comento, no tocante à legalidade da forma de cobrança exercida pelo ECAD.
Neste feito a acusação (pertinente à Lei 12.529/2011, sucessora da Lei 8.884/93) – que pairava sobre tal associação – tinha como liame o suposto abuso do poder econômico nas formas de cobranças dos créditos, através do exercício da legitimidade extraordinária.
O famoso processo administrativo 08012.00374512010-83, relatado pelo Conselheiro Elvino Mendonça, e julgado no dia 06/03/2013, resultou na sanção ao ECAD. Entre os argumentos relevantes, é pertinente mencionar o voto vista do Conselheiro Marcos Veríssimo que consignou: “Esse monopólio não regulado, em que a fixação de preços e condições de contratação está exclusivamente deixada ao talante não supervisionado de uma parte privada, é a infeliz peculiaridade do modelo brasileiro, que nos coloca no ‘pior dos mundos’: ausência simultânea de concorrência (que há, ao menos parcialmente, no modelo americano) e de regulação e supervisão (que há, de modo geral, no modelo europeu)”[19].
Este caso, entretanto, pode ser narrado como uma dura derrota ao modelo de negócio imposto pelo ECAD (e as associações que dele são integrantes) frente a terceiros. Não pode ser tomada como aleatória, portanto, o advento da Lei 12.853/2013[20] cerca de cinco meses após a publicação desta decisão em processo administrativo, porém, com efeitos erga omnes.
Desfecho Contextual
Uma vez perpassado um breve lembrete sobre as demandas com efeitos meta individuais que envolveram o ECAD nos últimos tempos, faz-se mister contextualizar – com a mesma singeleza – as atividades da parte oposta no Recurso Especial 1.559.264/RJ.

O ECAD nos tribunais superiores 

Como uma das protagonistas de um mercado profundamente oligopolizado (basicamente composto por cinco atores: outros núcleos empresariais cognominados Nextel, Vivo, Claro e Tim), um gigantesco grupo econômico é conhecido pela utência do signo distintivo “Oi”.
Entre todas as sociedades empresárias que integram tal nicho mercantil, é a única em que o grosso do capital é composto pelas riquezas nacionais, e que, recentemente, perpassa por um delicadíssimo processo de recuperação judicial perante a 7a Vara Empresarial do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro.
Para efeitos destes comentários o importante a frisar é que para além das marcas registradas, e de suas patentes, a propriedade intelectual não tem grande causa na sua severa crise econômico financeira. Aliás, também não é em virtude desta ação judicial sobre o streaming que a provação e a desconfiança quanto às técnicas de governança corporativa da Oi estão sob a navalha do mercado e do Estado.

A Macro-Empresa Telefônica

Sob o microcosmo processual, certamente as partes envoltas nesta lide – e para quem a coisa julgada fará efeito – não atraem qualquer empatia superprotetora [21] por parte do Judiciário, nem tampouco a Recorrida/Ré que perpassa uma fase de crise.
Ou seja, no enfoque restrito dos litigantes, o tratamento dado pelos Tribunais (ad quo e ad quem) foi adequado no sentido de estabelecer uma linearidade paritária entre dois agentes econômicos com estrutura empresarial (ainda que se considere que formalmente o ECAD integraria o terceiro setor). Trata-se, sobretudo, de um debate que tem como fito muitos milhões de reais num modelo de negócio que pode ser profundamente lucrativo [22]. Não há vilões nem inocentes que precisem de especial atenção por parte do Poder Judiciário, deve-se cumprir estritamente com os ajustes comerciais pactuados[23].
Entretanto, a partir do momento em que (i) este tipo de Recurso Especial é afetado à Seção de Direito Privado do STJ; (ii) convoca-se uma audiência pública; e, portanto (iii) pretende-se estabelecer um precedente a ter seu capítulo de sentença reproduzido (no STJ e nos juízos de instrução), tem que se estabelecer um cerne divisório muito bem delineado entre o obiter dicta particular, e àquilo que será reproduzido para outros feitos.
Nem sempre o streaming é efetuado por sociedades empresárias; não são raras as hipóteses em que faltará qualquer tipo de lucro [24] neste tipo de interlocução virtual; e muitas vezes haverá um enfrentamento entre hiperssuficiente (p.e.x. o ECAD) e o hipossuficiente (ex: um titular de um modesto blog que habilite o streaming).

O STJ e o streaming