O STJ e o streaming

  • Pedro Marcos Nunes Barbosa

A fácil arte de criticar os outros

Comentar julgados finalizados é, em muitos sentidos, semelhante à atividade jornalística televisionada aos domingos: após o término da rodada futebolística, bota-se a “boca no trombone” criticando duramente o jogador X, ou a equipe Y, pela sua atuação no escrete. Se algum outsider ouvisse alguns dos impropérios dos sabichões engomadinhos, lhe pareceria que se aquele comunicólogo tivesse vestido a camisa dez e chutado a pelota, não teria havido a derrota do time criticado.

Contudo, bem se sabe que é muito mais fácil procurar fragilidades argumentativas (ser um engenheiro de “obras prontas”), do que viver o papel dos protagonistas que advogaram, escreveram, fundamentaram, convenceram, votaram e estabeleceram o precedente [1]. Por isso, antes de tudo é preciso louvar a qualidade do nível intelectivo do debate havido no Tribunal da Cidadania quanto a peculiar circunstância dos negócios jurídicos versando sobre o streaming [2].

Aliás, muitas vezes a Academia (profundamente dividida entre procedimentalistas e substancialistas [3]) é pródiga em depreciar o árduo labor dos magistrados, sem proporcionar saídas que respeitem o arquétipo do art. 93, IX, da Constituição Federal (além de observarem o bloco de constitucionalidade que forma o centro gravitacional de cada adjudicação de direitos).

Na ótica de um causídico – logo, de alguém que não tem o laborioso mister de julgar os outros como profissão –, dificilmente um magistrado honesto (e por isso sem ser manietado pelas suas vaidades) pode ficar feliz com todos os seus produtos (sentenças, votos e acórdãos), pois: (i) às vezes o direito positivo lhe contradiz o senso de justiça (quiçá o que compreende como Direito Natural); (ii) naquele caso em concreto o sujeito mais frágil pode estar despido de razão frente ao gigante poderoso (ainda que seja ínsito ao ser humano simpatizar pela parte débil); (iii) deve-se prestigiar a atividade legiferante (por mais atécnica que seja a Lei) ante o princípio democrático; (iv) leading cases costumam gerar polêmica (no Tribunal e na Academia) independentemente de seu desfecho; e (v) muitas vezes num hardcase, pela imposição de se afastar do non liquet, o juiz toma uma decisão que poderá lhe engendrar ulterior arrependimento. Cést la vie d’un juge.

Antes de tudo os “louros”

Duas grandes virtudes

Há, por sinal, duas grandes virtudes no caso concreto que antecederam às sessões (no plural, pois houve duas interrupções para o exercício de vistas regimentais) de julgamento. A primeira delas foi o senso democrático e republicano do relator, Min. Ricardo Villas Boas Cueva, de fazer uso de prerrogativa blasê no Supremo Tribunal Federal, mas timidamente empenhado no STJ: a audiência pública com participação de diversos atores da sociedade. Por si só, independentemente do resultado, respeitou-se o devido processo legal substantivo e se permitiu voz ativa para além do legítimo instituto dos amici curiae.

A segunda opção “arquitetônica” inteligente, também por parte do relator, foi a afetação do julgamento (verdadeiro leading case) para a 2ª Seção, cuja atribuição reúne ambas as turmas do STJ que gozam de competência para julgar temas de “Direito Privado”. Há aqui duas causas que endossam ter sido esta uma boa decisão: (a) a preocupação cristalizada no novo Código de Processo Civil com relação a uniformização dos precedentes (art. 926); e (b) há uma plêiade de aplicativos e sites (e-stabelecimentos) cibernéticos na utência da tecnologia streaming, e que, na zona Gris, aguardavam a solução deste feito para adotar sua estratégia jurídica, que poderá ser pela via da conciliação como ECAD e outros importantes atores.

Por fim, um último fato merecedor de encômios é a extensão e a qualidade da fundamentação empenhada pelos dois principais votos, que somados ultrapassaram cinquenta laudas de um bom texto.

“É que narciso acha feio o que não é espelho" [4]

O velho cacoete autorreferencial

Ingressando no contexto das críticas, chama a atenção que (a) da meia centena de páginas de votos; (b) tangenciando um leading case; (c) de tamanha envergadura econômica (eis que o comércio virtual não para de crescer [5] no mundo todo, e, em peculiar no Brasil[6]); (d) de uma modalidade de transmissão que gerou a parcial destruição [7] de mercados [8] que lhe antecederam (tanto no da venda de mídias físicas, quanto no nicho de downloads); e que só havia ganhado a devida atenção pela Academia; apenas se tenha feito o cotejo doutrinário com dois autores [9] (e ambos no voto vencido).

Ou seja, aqui não se duvida do esmero do Ministro Relator que, inclusive, teve a humildade de pedir vista após o voto divergente, para rever seus próprios fundamentos – ainda que tenha sido para ratificá-los. Mas qual a razão de num feito desta envergadura não ter consultado uma mísera obra doutrinária [10] para lastrear seus fundamentos? Zero [11], zip, niente, nada.

Frise-se que a insistência com esta fonte autônoma do Direito não é fincada em corporativismos. O estranhamento advém do fato de que enquanto o debate é já experiente na doutrina nacional e estrangeira [12], tal ainda constitui “novidade” nos Tribunais Superiores patrícios. Por sinal, inúmeros artigos e livros escritos (só para ficar na boa língua portuguesa) poderiam ter sido consultados, mesmo porque a disparidade (há correntes libertárias, conservadoras, reacionárias sobre este tema) de entendimentos enriqueceria os votos com densos subsídios [13].

De outro lado, a escassez acadêmica fica ainda mais contrastante com a riqueza de supostos precedentes citados pelo STJ (na preocupação do julgador em manter suas pré-compreensões[14]), em matéria envolvendo o ECAD, mas que não (i) cuidavam de streaming; ou (ii) discutiam se havia ou não dúplice cobrança para tais fatos geradores. Ou seja, para além de (auto)elogiar Órgãos Julgadores da mesma Corte, não consegue se ver o efeito persuasivo de excertos com outro enfoque, distinto da lide que havia de ser dirimida.

O ECAD nos tribunais superiores

Um pouco do contexto

O ano de 2003

Para bem compreender o julgado sob análise primeiramente é necessário se socorrer de decisões antecedentes – e subjetivamente pertinentes – do Supremo Tribunal Federal (STF). O julgado inaugural que dá ênfase contextual a contenda é a ADIn 2.054 (julgada em 02/04/2003). Nesta ação constitucional, por maioria, a Corte Suprema entendeu não haver inconstitucionalidade na atividade monopolista do ECAD.

Ali, a contenda foi requerida pelo exótico Partido Social Trabalhista (PST) questionando a compatibilidade do pertinente artigo da Lei de Direitos Autorais (9.610/98), que determinava a associação coativa de uma pessoa jurídica de direito privado que exerceria múnus público.

O Relator (Ilmar Galvão), que restou vencido, destacou em seu voto: “O legislador ordinário, entretanto, despercebido da nova realidade constitucional, pretendeu manter as associações dos titulares de direito de autor submetidas ao dever de associar-se” [ao ECAD] (…) “Fê-lo, entretanto, em flagrante descompasso não apenas com a Constituição, mas também com o sistema adotado pela nova lei para a defesa dos direitos dos Autores”.

Em suma, o Ministro Galvão identificou a coatividade associativa como vilipêndio ao princípio geral das liberdades e com a liberdade associativa (art. 5o, XVII e XXI do CRFB). Note-se que, segundo o relator, o problema não seria o ECAD realizar a centralização do controle econômico-creditício, mas que tal não fosse objeto da prévia autonomia privada de cada associação.

Por sinal, também aderiu ao entendimento do relator (quanto a inconstitucionalidade do preceito da LDA) o Min. Marco Aurélio, tendo averbado que: “digo que a lei ordinária não poderia prever o monopólio representativo”.

No entanto, prosperou o voto dissidente do Min. Moreira Alves, sob um fundamento que merece ser ventilado: “Na melhor das hipóteses, é mais que duvidosa a aplicação sem temperamento às pessoas jurídicas das normas constitucionais da liberdade de associação”.

Trocando em miúdos, entre os fundamentos que prosperaram no entendimento de que é constitucional o exercício monopolístico da arrecadação central ao ECAD, ganha ênfase aquele que justifica a associação coativa pelo fato de que se trata de pessoa jurídica de direito privado, o que não atrairia a eficácia irradiante [15] dos direitos fundamentais nas relações interprivadas.

Neste aspecto, por fim, cabe sublinhar que o próprio STF (paradoxalmente) endossa jurisprudência – hoje – pacífica sobre a aplicação direta e imediata dos direitos fundamentais (incluindo a liberdade associativa) entre partes privadas (vide casos Air France [16] e UCB [17]). Sejam elas pessoas jurídicas ou naturais.

De uma forma ou de outra, tratou-se de uma grande vitória do ECAD.

2013 – 2016

Uma segunda grande batalha do ECAD, merecedora de menção, foi nas recentes ADI 5062 e 5065 (que tramitaram conjuntas), ambas de relatoria do Min. Luiz Fux, que foi requerida pela ABRAMUS, pelo próprio ECAD e por outras associações. Em suma, o ECAD questionava a constitucionalidade da Lei 12.853/2013, que estabeleceu uma série de modificações à Lei 9.610/98, majorando o grau de transparência e sindicabilidade de sua arquitetura interna, além de trazer critérios objetivos para a fixação de suas tabelas de preços.

No voto do relator (que foi seguido por todos os demais Ministros do quórum votante, com exceção do Min. Marco Aurélio) foi destacado: “A finalidade básica da norma foi abrir outras modalidades de negócio jurídico, até então restrito à denominada “licença-cobertor” (blanket license). Por tal avença, o usuário adquire, a um preço fixo, o direito a reproduzir, quantas vezes desejar e por tempo especificado, toda e qualquer obra que conste do repertório da associação contratante. A cobrança não é proporcional à utilização do conteúdo (…) Os fundamentos da impugnação não merecem prosperar. Como já assentado, as associações integrantes da gestão coletiva possuem essência instrumental, servindo precipuamente de intermediárias entre usuários e criadores de obras intelectuais. Ocorre que, ao longo do tempo, a presença de poder de mercado aliada à ausência de regulação setorial geraram um ambiente de descontentamento de ambos os lados do mercado quanto ao desempenho intermediário dessas entidades”.

Em que pese o pleito requerido pelo ECAD (e outras associações que fazem dele parte) ter sido rechaçado, desta vez, pelo Supremo Tribunal Federal, não se pode elencar ter sido uma “derrota” para a Associação. Isto porque o ECAD é instituição meramente instrumental visando o prestígio do crédito dos autores e dos titulares de direitos autorais patrimoniais. Ou seja, nem sempre o que é do melhor interesse dos destinatários finais da receita de origem musical pode ser da predileção dos dirigentes do monopolista [18].

2013

É digno de nota mencionar um processo administrativo que, apesar de não ser oriundo de Tribunal Superior, tem possíveis impactos ao julgado do STJ sob comento, no tocante à legalidade da forma de cobrança exercida pelo ECAD.

Neste feito a acusação (pertinente à Lei 12.529/2011, sucessora da Lei 8.884/93) – que pairava sobre tal associação – tinha como liame o suposto abuso do poder econômico nas formas de cobranças dos créditos, através do exercício da legitimidade extraordinária.

O famoso processo administrativo 08012.00374512010-83, relatado pelo Conselheiro Elvino Mendonça, e julgado no dia 06/03/2013, resultou na sanção ao ECAD. Entre os argumentos relevantes, é pertinente mencionar o voto vista do Conselheiro Marcos Veríssimo que consignou: “Esse monopólio não regulado, em que a fixação de preços e condições de contratação está exclusivamente deixada ao talante não supervisionado de uma parte privada, é a infeliz peculiaridade do modelo brasileiro, que nos coloca no ‘pior dos mundos’: ausência simultânea de concorrência (que há, ao menos parcialmente, no modelo americano) e de regulação e supervisão (que há, de modo geral, no modelo europeu)”[19].

Este caso, entretanto, pode ser narrado como uma dura derrota ao modelo de negócio imposto pelo ECAD (e as associações que dele são integrantes) frente a terceiros. Não pode ser tomada como aleatória, portanto, o advento da Lei 12.853/2013[20] cerca de cinco meses após a publicação desta decisão em processo administrativo, porém, com efeitos erga omnes.

Desfecho Contextual

Uma vez perpassado um breve lembrete sobre as demandas com efeitos meta individuais que envolveram o ECAD nos últimos tempos, faz-se mister contextualizar – com a mesma singeleza – as atividades da parte oposta no Recurso Especial 1.559.264/RJ.

A Macro-Empresa Telefônica

Mais um tanto de contexto

Como uma das protagonistas de um mercado profundamente oligopolizado (basicamente composto por cinco atores: outros núcleos empresariais cognominados Nextel, Vivo, Claro e Tim), um gigantesco grupo econômico é conhecido pela utência do signo distintivo “Oi”.

Entre todas as sociedades empresárias que integram tal nicho mercantil, é a única em que o grosso do capital é composto pelas riquezas nacionais, e que, recentemente, perpassa por um delicadíssimo processo de recuperação judicial perante a 7a Vara Empresarial do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro.

Para efeitos destes comentários o importante a frisar é que para além das marcas registradas, e de suas patentes, a propriedade intelectual não tem grande causa na sua severa crise econômico financeira. Aliás, também não é em virtude desta ação judicial sobre o streaming que a provação e a desconfiança quanto às técnicas de governança corporativa da Oi estão sob a navalha do mercado e do Estado.

Descabimento de paternalismos

Dois Gigantes

Sob o microcosmo processual, certamente as partes envoltas nesta lide – e para quem a coisa julgada fará efeito – não atraem qualquer empatia superprotetora [21] por parte do Judiciário, nem tampouco a Recorrida/Ré que perpassa uma fase de crise.

Ou seja, no enfoque restrito dos litigantes, o tratamento dado pelos Tribunais (ad quo e ad quem) foi adequado no sentido de estabelecer uma linearidade paritária entre dois agentes econômicos com estrutura empresarial (ainda que se considere que formalmente o ECAD integraria o terceiro setor). Trata-se, sobretudo, de um debate que tem como fito muitos milhões de reais num modelo de negócio que pode ser profundamente lucrativo [22]. Não há vilões nem inocentes que precisem de especial atenção por parte do Poder Judiciário, deve-se cumprir estritamente com os ajustes comerciais pactuados[23].

Entretanto, a partir do momento em que (i) este tipo de Recurso Especial é afetado à Seção de Direito Privado do STJ; (ii) convoca-se uma audiência pública; e, portanto (iii) pretende-se estabelecer um precedente a ter seu capítulo de sentença reproduzido (no STJ e nos juízos de instrução), tem que se estabelecer um cerne divisório muito bem delineado entre o obiter dicta particular, e àquilo que será reproduzido para outros feitos.

Nem sempre o streaming é efetuado por sociedades empresárias; não são raras as hipóteses em que faltará qualquer tipo de lucro [24] neste tipo de interlocução virtual; e muitas vezes haverá um enfrentamento entre hiperssuficiente (p.e.x. o ECAD) e o hipossuficiente (ex: um titular de um modesto blog que habilite o streaming).

O mérito do julgamento

La pièce de résistance

Por farta maioria (8 x 1) a 2ª Seção do STJ decidiu que (i) o ECAD goza de legitimidade para realizar sua cobrança quando da transmissão de obras musicais pela internet; (ii) o streaming deve ser contemplado como interlocução constitutiva daquilo que a Lei 9.610/98 cognomina de execução pública; (iii) a internet sempre seria “local de frequência coletiva”[25]; e (iv) de que o streaming não é equivalente às hipóteses de distribuição, pois não haveria em tal formato transmissivo a posse do bem imaterial tutelado por direito autoral pelo destinatário.

ECAD e sua legitimidade

Tal é de longe o único ponto em que não há grandes polêmicas, seja em virtude dos preceitos legais [26], da doutrina ou mesmo em virtude da jurisprudência fincada pelo STJ [27]. O próprio conceito de substituição processual extraordinária visa minimizar os efeitos da assimetria de poder econômico e informacional entre os autores/titulares de direitos autorais e, de outro lado, aqueles que fazem uso dos bens imateriais como insumo [28] de sua mercancia.

Ao retomar tal ponto, o STJ apenas ratificou seu histórico entendimento da matéria, sem que houvesse de fato resistência quanto ao ponto na lide.

Contudo, o voto que angariou o convencimento da maioria incidiu em dois equívocos importantes, com relação à equivalência da cobrança a ser realizada pelo ECAD significar legitimidade de seus critérios. Neste excerto pontuou o Ministro Cueva: “Ademais, nos termos da jurisprudência desta Corte, é válida a tabela de preços instiuída pelo ECAD, não podendo o Poder Público ou o Judiciário modificar tais valores em face da natureza privada dos direitos postulados”.

Além de passar a léguas do que gerou a condenação pelo CADE (abuso no critério utilizado – ainda que se possa endossar a lógica de legitimação, em abstrato, a posteiror pela Lei 12.853/13), acaba por observar a “autonomia privada” como critério de liceidade apriorístico como o era sob o regime jurídico liberal [29].

Execução Pública na LDA

O artigo 68, parágrafo 2o, da LDA toma como base que a execução pública depende de (a) utilização do bem imaterial; (b) em locais de frequência coletiva; e (c) por quaisquer processos pela radiofusão ou transmissão [30]. Num mote extremamente protetivo aos titulares, a Lei de Direitos Autorais (no parágrafo 3o, do art. 68[31]) estabelece presunções – inclusive contrárias à lógica [32] – do que seria considerado local de frequência coletiva, inclusive em ambientes tão íntimos quanto um quarto de um motel [33].

Como não se ignora, toda a legislação e estabelecimento normativo direcionado à propriedade intelectual deve levar em conta o difícil equilíbrio entre os diferentes polos desta delicada relação jurídica: (a) os criadores – autores; (b) os titulares – proprietários; (c) o mercado – concorrentes, distribuidores e intermediários em geral; (d) o destinatário – consumidores [32]; (e) o Estado, que fomenta e dá acesso [35] à cultura na forma do art. 215 da Constituição; e (f) o meio ambiente (que, no contexto lato sensu também versa sobre o ambiente cultural).

Esta ótica poliédrica dos direitos autorais (e não só quanto ao conteúdo da Lei [36]) ajuda na promoção da função social de um tipo de propriedade que é enquadrada como bem cultural e bem de produção, assim como evita o insularismo proprietário que pode ser tão daninho. Veja-se que muito distinto de constituir uma hermenêutica “socialista”, tal é o comando advindo do art. 170 da CRFB, com os vários atores envoltos e supra enumerados.

Uma das legítimas críticas feitas à LDA é que em preceitos como o do artigo 68, parágrafo 3o, se ignorou os demais sujeitos de direito pertinentes, ou seja, “c”, “d”, “e” e “f”, desbalanceando inconstitucionalmente a meritevolleza da tutela.

Por mais absurdo que seja – e o é – os Tribunais edificaram uma jurisprudência pacífica em aceitar a literalidade [37] do texto legal, e não caberia a tal órgão fracionário declarar sua incompatibilidade com a realidade constitucional, o que resultaria em vilipêndio à inteligência do verbete de Súmula Vinculante 10 do STF.

Para ser mais preciso, uma análise açodada do texto da regra (rectius, uma pobre exegese [38]) estabeleceria uma generalização de cunho utilitarista para averbar que em qualquer lugar que se transmita uma obra, considerar-se-ia frequência coletiva, e, logo, execução pública. Averbe-se que não se nega a dificuldade [39] de aferir eventual vilipêndio aos direitos autorais na internet, mas tampouco se pode presumir que qualquer ato na rede perpassaria por fatos geradores arrecadatórios.

A pragmaticidade advinda da mens legis visava facilitar a percepção remuneratória pela utência do bem imaterial, ampliando as hipóteses da fattispecie e reduzindo o espaço para o denominado uso privado. Neste ponto, por pior que seja a lei, há quem entenda que o dura lex sed lex [40] é superior e situação mais legítima do que as hipóteses de insegurança jurídica ou de anarquia.

Um problema totalmente diverso é saber se em hipótese textualmente não prevista no tipo do parágrafo 3o, do art. 68, seria possível realizar uma interpretação [41] extensiva de uma presunção, ainda que tal atente contra a realidade. A questão, portanto, não é apenas se a hermenêutica no caso concreto está em consonância com a lei, mas se a construção normativa casuística geraria ainda mais desequilíbrio.

Neste ponto o voto dissidente [42] evitou ingressar em generalidades (toda execução pela internet seria pública) para averbar que a internet não significa, necessariamente [43], execução pública [44].

Sintetizando as problematizações supra, é possível aferir que o voto minoritário – quanto a este ponto – é mais prudente, pois (a) não se olvida que a relação jurídica de direito real versa sobre um bem de produção, logo o grau de função social inerente é alto e é preciso observar todos os diferentes polos envoltos; (b) evita a hermenêutica extensiva de regra que estabelece uma presunção racionalmente questionável; e (c) precata o exercício subsuntivo, generalizador e padronizador (tudo na internet seria “em público”) em favor de lógica casuística suprassuntivo.

A internet sempre seria “local de frequência coletiva”

O voto condutor estabelece sua ratio decidendi quanto o que considera “frequência coletiva”, se socorrendo das transformações advindas na historicidade da sociedade da informação [45]. Neste perfil tecnológico é, factualmente, possível e correto assentir que diversos contextos pautados na modernidade sólida estão sobre erosão paulatina do hiato temporal.

A diáspora entre o direito público e o privado [46], o binômio lícito/ilícito, a juridicidade estando exaurida em regras, todas são facetas em desconstrução pelo esfarelamento do princípio da legalidade estrita em favor da chamada legalidade constitucional. É possível falar-se em categorias como público não-estatal, bem como do privado com múnus público; é comum verificar-se o abuso do direito (fora da classificação estanque do conforme ou desconforme o texto); e deve-se perquirir a liceidade conjuntamente com o legalismo.

Tal não significa que há a superposição entre o raciocínio a ser aplicado na praça e no jardim, não importa em cristalizar a morte da privacidade, nem, tampouco, vilipendia o que restou do conceito da autonomia.

Até mesmo no contexto social da alusão sobre o grande irmão de Orwell há campo para a esfera privada. Se a internet aumentou o grau de complexidade da aplicação e interpretação do direito e do contexto, em nome da simplificação não é louvável operar – via Judiciário – a simplificação pela arbitrariedade da esteriotipização.

Saindo de uma análise conglobante para uma aplicação pragmática imagine-se duas situações na utência da execução de canções via tecnologia do streaming: (i) um adolescente aproveita sua sexta-feira à noite, trancado em seu quarto com fatias de pizza e refrigerante, cantando o conteúdo artístico executado numa rede social, acessada pelo seu computador “de colo”; (ii) um disc-jóquei é a atração principal de um sofisticado festival de música eletrônica para milhares de pessoas, e exerce seus mosaicos sonoros no empenho de diversas canções acessíveis online.

Enquanto não se consegue conceber que o preceito do voto condutor estaria perfeitamente adequado e prudente para a segunda fattispecie, como endossar idêntico raciocínio para a primeira? Não se cuida aqui, de uma discussão de quantum debeatur, mas, genuinamente, se deve haver (an debeatur) qualquer fato gerador na hipótese inaugural.

De modo algum esta crítica serve para resguardar o intermediário que aufere bilhões de dólares com publicidade, utilizando de obras alheias como insumo produtivo a atrair outros tantos bilhões de consumidores. É injustificável a socialização da utência de bens imateriais com a privatização excludente de sua mais valia.

Aliás, tem sido comum a negociação direta entre ECAD e tais middlemen para – facilitando a apuração econômica – permutar a incidência de alíquotas por execução (acesso online) perquirir um percentual fixo de seu faturamento (2,5%, 5%, 7,5% etc). Se a preocupação, portanto, é utilitarista [47] – evitar que um terceiro goze sozinho dos lucros com a criação de outrem -, como de outro modo justificar a sobreposição da (i) legítima cobrança por um novo meio [48] de uso (cobrando por modalidade e execução) + (ii) a participação na dotação global de receitas?

Noutras palavras, não há linearidade em defender que a internet gera um habeas corpus contra o adimplemento dos direitos autorais patrimoniais, mas tampouco pode-se suscitar que por tal razão é acorde ao art. 884 do Código Civil [49] a combinação de pagamento por execução somada à participação na percepção econômica final. Assim, a questão do consentimento (é necessário obter o consenso [50] do titular para cada uso diverso) não é o exato cerne da discussão.

Streaming não seria distribuição pela ausência de posse

Segundo o Código de Defesa do Consumidor [51] o empresário (ou sociedade empresária) responsável por uma lanchonete é tão fornecedor de produtos e serviços quanto o titular-proprietário de uma rede social na internet. Se na primeira hipótese o meio e os produtos são coisas, ou seja, bens físicos, no segundo a intermediação e a prestação versam sobre a virtualidade e a imaterialidade.

Há alguns anos quase todo o comércio de programas de computador – não customizados – era objeto de contratos realizáveis em prateleiras de supermercados ou lojas de informática. Ou seja, o bem imaterial (software) só era objeto de circulação (licença de uso) através da utência de uma mídia (ex: uma disquete, um CD ou DVD) – cuja via física era objeto de compra e venda.

Hoje o software raramente é vendido em tais condições, sendo objeto de acesso virtualmente através de estabelecimentos comerciais na internet. Se o consumo desse tipo de bem mesmo em linha crescente pouco oscilou, do lado do fornecimento novas tecnologias transformaram o mercado para dar maior controle às atividades empresariais.

Comparando-se as hipóteses ventiladas, tanto o hambúrguer da lanchonete, quanto o software de prateleira, ou o programa de computador acessado diretamente online são objetos distribuídos por fornecedores. Ou seja, o que é distribuído pode ser físico ou bem imaterial que tal não desnatura o ato em si.

Interessante notar, entretanto, que neste ponto não houve divergência entre o voto Condutor [52] e o Minoritário [53], pois ambos acabaram por endossar uma vetusta ótica da posse típica do Códe Napoleon e sequer acatada pelo próprio STJ. Noutras palavras, não seria hipótese de distribuição [54] pelo intermediário que disponibilizava músicas via streaming, pois o destinatário – consumidor – não teria a “posse” do bem.

Há aqui algumas confusões nas premissas, uma memória seletiva quanto à jurisprudência do próprio STJ, e uma edição atécnica das posições doutrinárias.

Em primeiro lugar é necessário situar a posse dentro de uma compreensão ampla e remissa que atribuiu o legislador no art. 1.196 do Código Civil. Em síntese o possuidor é aquele que exerce alguma das faculdades que o proprietário dispõe (art. 1.228 do CC). Por isso, qualquer exercício das famosas prerrogativas (usar, gozar, dispor, reivindicar) constituiria a posse, seja ela incidente sobre um bem físico ou imaterial.

Se o julgado em comento tomou a brevidade da utência como critério para afastar a posse, construiu uma premissa equivocada que sequer encontra ressonância na própria jurisprudência do STJ. Verbi gratia, ao tratar do ato ilícito de furto, tanto é calmo o entendimento quanto a incidência sobre bens imateriais (a exemplo da energia [55]), quanto ser possível a incidência da fattispecie ainda quando a posse do bem ter sido por pouquíssimo tempo [56].

Cotejando a jurisprudência neste contexto, para o feito sob exame, veja-se que (i) bens imateriais podem ser objeto de uso; e (ii) que o parco tempo de empenho de uma das faculdades da propriedade (à exemplo do uso) não é suficiente para afastar a consistência da posse (seja ela de origem lícita ou não).

Em segundo lugar (para além da premissa equivocada), a jurisprudência do STJ, desde os anos 90 [57] fixou entendimento de que não só é possível o exercício de posse sobre bens imateriais, como esta posse poderá engendrar uma usucapião. Deste modo, se é inequívoco que uma das faculdades da propriedade – o uso – carece de exercício longo e continuado para transpor a titularidade via aquisição originária, isto não é imperativo para deflagrar a posse em si.

Em terceiro (e derradeiro) lugar, seja a doutrina nacional [58] ou a estrangeira [59] há bastante tempo entendem como compatíveis tanto a incidência da propriedade como da posse de bens incorpóreos.

Nesta senda, se a própria LDA elenca que o critério da distribuição [60] (vide a forma do art. 29, VII, da LDA) dependerá da propriedade e/ou da posse [61] do bem, como poderia se realizar a diáspora entre tal categoria e o direito de controle sobre a comunicação pública sem a adequada fundamentação? Como estabelecer que a categoria da posse não se aplicaria para bens imateriais se a própria jurisprudência do Tribunal da Cidadania consolida o oposto? Qual é o distinguishing entre a construção pretoriana do STJ sobre a consumação da posse mesmo se ela for por um curto período de tempo?

É importante notar que a adequada distinção entre mera distribuição e execução pública se faz importante, pois tal poderia significar o afastamento da legitimidade extraordinária do ECAD em tais situações.

Uma temática distante de pacíficação

Conclusão

Vistas as virtudes no trâmite deste especial recurso, e analisados diversos entraves metodológicos que obstam este feito (em particular) como referência para uma futura construção da jurisprudência, é preciso condensar algumas reflexões.

É impossível ignorar (a) que o mercado da música na internet não cuida de mero modismo passageiro, (b) que a amplitude do acesso ao consumidor constitui um mercado bilionário, e que (c) é legítimo que todos aqueles atores que contribuem no processo produtivo mereçam uma generosa fatia da geração destes valores.

O caminho para que se atinja este equilíbrio não pode, entretanto, ser erigido sobre um alicerce pouco persuasivo ou através de “atalhos arquitetónicos” que sejam desconformes à juridicidade constitucional.

Com (i) a grande quantidade de núcleos de interesses distintos participando da relação jurídica de direito real sobre o bem imaterial; (ii) os direitos difusos (cultura, edução, acesso à informação) e individuais homogêneos (consumidores) em xeque; (iii) os interesses públicos primários (sociais e coletivos) e secundários (tributação das atividades empresariais) em conflito; e (iv) um modelo de negócio empresarial (redes sociais, rádios online) e associativo (o ECAD) sofrendo relevante impacto com o decisum, é inevitável compreender esta disputa como inacabada tal como mais uma “batalha” durante uma longa “guerra”.

O STF recentemente tem se conscientizado de seu papel na adjudicação de direitos de propriedade intelectual (vide ADIns 3029, 4234, 5061, 5529 e 5576, além dos já mencionados feitos sobre o próprio ECAD) pela crescente litigiosidade de uma seara que pode impactar direitos fundamentais, como também pela sua índole genética com o capítulo constitucional da ordem econômica.

Seja pelos fundamentos dos extensos votos divergentes ou por algumas temáticas cotejadas nesta análise crítica, qualquer que fosse a solução dirimida pelo STJ, haveria a atração da competência da Corte Constitucional pela controvérsia que extrapola a hermenêutica restrita à legislação federal incidente.

Nesta senda, há uma indisfarçável tensão de que qualquer utência musical online configure execução pública, extirpando direitos fundamentais individuais tais como a privacidade de que cuida o art. 5o, X, da CRFB. Noutras palavras, se toda audiência musical na “grande rede” constitui ambiente público, o STJ – levando sua decisão às consequências máximas – acabou por eliminar a “vida privada” da cidadania – mesmo em seus lares, quando acessarem conteúdo musical via streaming. É preciso se atentar que se até mesmo o sigilo comunicacional (inciso XII, do artigo constitucional supra mencionado), inclusive nas interlocuções havidas online, é técnica jurídica de resguardo à esfera íntima, a presunção de publicidade também vilipendia tal valor e regra jurídica.

Tampouco é compatível com a noção constitucional da função social da propriedade (art. 5o, XXIII, da CRFB, pois os direitos econômicos atinentes às criações autorais angariam tal classificação de bens), restringir a hermenêutica cabível às criações estéticas ao beneplácito de apenas um dos agentes econômicos da relação jurídica (o que, por sua vez, perfura o postulado constitucional da proporcionalidade no viés da necessidade [62]). Para piorar, tal conclusão pretoriana de que qualquer execução musical via streaming receberia tratamento que ignora o tipo do art. 46, VI, da Lei 9.610/98 (direito de utência privada no recesso familiar), acaba por vergastar o princípio geral da liberdade de que trata a Constituição Material e o art. 5o, caput, da mesma Carta (agora formal).

Por fim, também é fácil de apurar a incompatibilidade constitucional do capítulo de sentença de um acórdão que maximiza a todo custo os poderes proprietários, porém à revelia do mandamento das políticas públicas de acesso à cultura de que trata os arts. 215 e 216 da Lei Maior de 05 de outubro de 1988.

Por tais lentes analíticas, cotejando os principais julgados com grande repercussão geral (no sentido mais lato da expressão) versando sobre Direitos Autorais e o ECAD, além deste particular caso sobre streaming, é cristalina a presença de todos os requisitos regulatórios à habilitação deste feito para que seja analisado pelo STF. Que o “Pretório Excelso” siga às democráticas medidas processuais do Tribunal da Cidadania, mas que dirima o feito atento ao século XXI, levando em conta as polaridades complementares e díspares atingidas pelo REsp 1.559.264/RJ.


[1] Recentemente uma segunda decisão, advinda do mesmo Órgão Relator veio a corroborar o acórdão objeto deste artigo: o REsp 1.567.780-RJ.
[2] Segundo o relator do acórdão objeto do artigo, Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, o conceito aplicável é: “Streaming é a tecnologia que permite a transmissão de dados e informações, utilizando a rede de computadores, de modo contínuo. Esse mecanismo caracteriza-se pelo envio de dados por meio de pacotes, sem que o usuário realize download dos arquivos a serem executados. No streaming de música, por exemplo, não se usa a memória física do computador (HD), mas, sim, a conexão à internet para transmissão dos dados necessários à execução do fonograma (…)diferentemente do que acontecia há poucos anos, hoje, o que importa é o acesso, e não mais a propriedade ou a posse da mídia física (seja vinil, CD ou qualquer outra forma de corporificação da obra) ou virtual”.
[3] “Assim, o papel significativo reservado à jurisdição constitucional em virtude daquilo que podemos chamar “aumento da dimensão hermenêutica do direito” representa, certamente, um elemento decisivo para o enfrentamento dos dilemas atuais da hermenêutica jurídica. Essa questão vem sendo trabalhada, por diversos autores, a partir de dois eixos temáticos, que são chamados procedimentalismo e substancialismo. A grande diferença de cada um destes apartes teóricos está no tipo de atividade que a jurisdição realiza no momento em que interpreta as disposições constitucionais que guarnecem direitos fundamentais. As posturas procedimentalistas não reconhecem um papel concretizador à jurisdição constitucional, reservando para esta apenas a função de controle das “regras do jogo” democrático; já as posturas substancialistas reconhecem o papel concretizador e veem o Judiciário com um locus privilegiado para a garantia do fortalecimento institucional das democracias contemporâneas. Evidentemente, essa posição adotada pelas posturas substancia- listas não autorizam a defesa de ativismos judiciais ou protagonismos ad hoc, a pretexto de estar-se concretizando direitos. A concretização só se apresenta como concretização na medida em que se encontra adequada à Constituição, não podendo estar fundada em critérios pessoais de conveniência política e/ou convicções morais” STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica Juridica e(m) Crise. Uma Exploração Hermenêutica Da Construção Do Direito. 10ª Ed. Rev., atual e ampliada. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2011,p . 52.
[4] VELOSO, Caetano Emanuel Teles. Sampa.
[5] “Many of us telecommute rather than going to work; this is a growing trend. Rather than visiting the local bookstore, where we are likely to see a number of diverse people, many of us shop for books on Amazon.com. Others avoid the local stores, because one or another company is entirely delighted to deliver Citizen Kane and a pizza. Thus media analyst Ken Auletta enthuses, “I can sample music on my computer, then click and order. I don’t have to go to a store. I don’t have to get in a car. I don’t have to move. God, that’s heaven” SUNSTEIN, Cass R. Republic.com 2.0. New Jersey: Princeton University Press, 2009, p. 19.
[6] “O que se verifica é a possibilidade de difusão da cultura, do acesso ao conhecimento, do aumento da produção intelectual e até a divulgação das obras de terceiros podendo haver mesmo um incremento em suas vendas, e necessariamente não uma diminuição” BRANCO JÚNIOR, Sérgio Vieira. Direitos autorais na internet e o uso de obras alheias. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 4.
[7] “Processo de mutação industrial – se é que podemos usar esse termo biológico – que revoluciona incessantemente a estrutura econômica a partir de dentro, destruindo incessantemente o antigo e criando elementos novos. Este processo de destruição criadora é básico para se entender o capitalismo. É dele que se constitui o capitalismo e a ele deve se adaptar toda a empresa capitalista para sobreviver(…) Essas revoluções não são permanentes, num sentido estrito; ocorrem em explosões discretas, separadas por períodos de calma relativa. O processo, como um todo, no entanto, jamais para, no sentido de que há sempre uma revolução ou absorção dos resultados da revolução, ambos formando o que é conhecido como ciclos econômicos” SCHUMPETER, Joseph A. Capitalismo, Socialismo e Democracia. Rio de Janeiro: Fundo de Cultura, 1961, p. 106.
[8] “The Internet presents the possibility of a radical reversal of this long trend. It is the first modern communications medium that expands its reach by decentralizing the capital structure of production and distribution of information, culture, and knowledge. Much of the physical capital that embeds most of the intelligence in the network is widely diffused and owned by end users” BENKLER, Yochai. The Wealth of Networks. How Social Production Transforms Markets and Freedom. London: Yale University Press, 2006, p. 30.
[9] Aqui não vai qualquer crítica à seleção feita, posto que os Autores que dialogaram – diacronicamente – com os votos foram os respeitáveis professores doutores José de Oliveira Ascenção (nacional de Angola e catedrático da Universidade Clássica de Lisboa) e Pedro Paranaguá (que por anos ocupou a cadeira de Direitos Autorais na FGV-Rio).
[10] “Suas teorias (doutrina) constituem, na verdade, um corpo de fórmulas persuasivas que influem no comportamento dos destinatários, mas sem vinculá-los, salvo pelo apelo à razoabilidade e à justiça, tendo em vista a decidibilidade de possíveis conflitos” FERRAZ, Tercio Sampaio Jr. Introdução Ao Estudo Do Direito. Técnica, Decisão, Dominação. 6ª Edição, São Paulo: Editora Atlas, 2012, p.59.
[11] A situação oposta (e extremamente rara na análise prudencial) também poderia ser igualmente criticável: “Defenda as causas com zelo, mas sem exagerar. O excesso de doutrina, a excepcional ostentação de citações de autores, o refinado virtuosismo dialético cansam o juiz. Se você escreve demais, ele não lê; se você fala demais, ele não ouve; se você é obscuro, ele não tem tempo para tentar compreendê-lo” CALAMANDREI, Piero. Eles, os Juízes, Vistos por um Advogado. São Paulo: Ed. Martins Fontes, 1995, p. 104.
[12] “Na conferência da OMPI em Genebra de dezembro de 1996 foi proposta uma definição de público que englobasse essa mudança. Embora não tivesse sido aceite, está implícita no art. 8 do Tratado sobre o direito de autor, em que se refere o direito de comunicação ao público, e se inclui a colocação à disposição do público das obras de maneira a que membros do público possam aceder a essas obras em lugar e tempo individualmente escolhidos por eles” ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito autoral. 2ª Edição, Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 693.
[13] FRANCISCO, Pedro Augusto P. & VALENTE, Mariana Giorgetti. Da Rádio ao Streaming: ECAD, Direito Autoral e Música no Brasil. Rio de Janeiro: AZOUGUE, 2016.
[14] “Na maioria das principais questões filosóficas, existe aquilo que poderíamos chamar, empregando uma metáfora usada para computadores, de posição-padrão. Posições-padrão são as opiniões que temos antes da reflexão, de modo que qualquer desvio delas exige um esforço consciente e um argumento convincente” SEARLE, John R. Mente, Linguagem e Sociedade: filosofia no mundo real. Tradução, F. Rangel, Rio de Janeiro: Rocco, 2000, p. 18.
[15] “Fala-se em eficácia horizontal dos direitos fundamentais, para sublinhar o fato de que tais direitos não regulam apenas as relações verticais de poder que se estabelecem entre Estado e cidadão, mas incidem também sobre relações mantidas entre pessoas e entidades não estatais, que se encontram em posição de igualdade formal” SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relações Privadas. Lumen Juris: Rio de Janeiro, 2010, p. XXVII.
[16] “seria possível, tendo em vista o princípio isonômico, que a um empregado da empresa francesa, em território brasileiro, não fosse aplicado o Estatuto do Pessoal da Empresa, só pelo motivo de o empregado não ser francês? Não há que se examinar, portanto, “aspectos probatórios”, e o exame do Estatuto está jungido à questão constitucional (…) Noutras palavras, os empregados franceses não exerciam tarefas típicas, em relação aos brasileiros (…) O fator desigualizador foi, não custa repetir, apenas isto: a nacionalidade” Rel. Carlos Velloso. No voto vista do Min. Neri da Silveira o empecilho de contratos privados ignorarem a constituição fica ainda mais claro: “nosso sistema constitucional é contrário a tratamento discriminatório entre pessoas que prestam serviços iguais a um empregador” STF, 2a Turma, Min. Carlos Velloso, RE 161243/DF, DJ 12.12.1997.
[17] “As violações a direitos fundamentais não ocorrem somente no âmbito das relações entre o cidadão e o Estado, mas igualmente nas relações travadas entre pessoas físicas e jurídicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituição vinculam diretamente não apenas os poderes públicos, estando direcionados também à proteção dos particulares em face dos poderes privados (…)A União Brasileira de Compositores – UBC, sociedade civil sem fins lucrativos, integra a estrutura do ECAD e, portanto, assume posição privilegiada para determinar a extensão do gozo e fruição dos direitos autorais de seus associados. A exclusão de sócio do quadro social da UBC, sem qualquer garantia de ampla defesa, do contraditório, ou do devido processo constitucional, onera consideravelmente o recorrido, o qual fica impossibilitado de perceber os direitos autorais relativos à execução de suas obras” STF, 2a Turma, Min. Gilmar Mendes, RE 201819/RJ, DJ 27.10.2006
[18] Veja-se que a Lei 9.610/98, tão generosa com titulares e intermediários, foi tão incisiva com a vedação de misters lucrativos a certos integrantes da cadeia relacional: “Art. 97. Para o exercício e defesa de seus direitos, podem os autores e os titulares de direitos conexos associar-se sem intuito de lucro” (com grifos).
[19] Se a Lei objeto das ADIn 5062 e 5065 factualmente minimizaram os danos advindos da diminuta regulação da atividade do ECAD, e da supervisão, não se pode ventilar que o problema do monopólio foi mitigado.
[20] O mote do presente artigo não é analisar com profundidade tal Lei que ao mesmo tempo em que manteve o monopólio e a centralzização do ECAD pode ser lida como elevadora de mais entraves à justa negociação de preços.
[21] “Já foi ressaltado que direito comercial e direito do consumidor são regidos por princípios peculiares diversos, submetendo-se a lógicas apartadas. É preciso, então, distinguir as duas espécies de contratos para impedir a indevida aplicação de princípios de um ramo do direito a outro, comprometendo o bom fluxo de relações econômicas. Torna-se premente resgatar os contratos comerciais para impedir sua absorção pelo consumerismo e, consequentemente, o aviltamento da racionalidade própria ao direito empresarial” FORGIONI, Paula A. Teoria Geral dos Contratos Empresariais. 2ª Edição. São Paulo: Editora dos Tribunais, 2010, p. 44.
[22] “Não pode ser esquecido que o valor comercial de um site depende, em proporção direta, de sua popularidade, ou seja, do número usuários que o visitam. Quanto mais elevado for esse número, mais valorizado será o espaço publicitário ali oferecido e, por conseqüência, maiores serão os lucros destinados ao titular do site” MARTINS, Guilherme Magalhães. Responsabilidade Civil por Acidente de Consumo na Internet. Editora Revista dos Tribunais; São Paulo; 2008, p. 80.
[23] “Apenas para trazer à colocação mais um exemplo, nos negócios celebrados entre sociedades empresárias, a função social do contrato pode servir para reforçar um dos princípios da economicidade e dos princípios individuais dos contratos, consistente no princípio do pacta sunt servanda” GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Direito Contratual contemporâneo: A função social do contrato. TEPEDINO, Gustavo, FACHIN, Luiz Edson. O Direito e O Tempo, Embates Jurídicos e utopias contemporâneas. Editora Renovar; Rio de Janeiro, 2008, p. 390
[24] Note-se que a LDA (e a jurisprudência) às vezes toma tal fato como relevante (ex: Art. 46. Não constitui ofensa aos direitos autorais: VI – a representação teatral e a execução musical, quando realizadas no recesso familiar ou, para fins exclusivamente didáticos, nos estabelecimentos de ensino, não havendo em qualquer caso intuito de lucro), e outras tantas como irrelevante (ex: “OBRAS MUSICAIS. RÁDIO UNIVERSITÁRIA. EXECUÇÃO PÚBLICA. DIREITOS AUTORAIS. ECAD. PAGAMENTO. DEVER. ATIVIDADE NÃO LUCRATIVA. IRRELEV NCIA. 1. A partir da vigência da Lei nº 9.610/1998, a obtenção de lucro por aquele que executa publicamente obras musicais passou a ser aspecto juridicamente irrelevante quando se trata do pagamento de direitos autorais, regra na qual se incluem as rádios comunitárias” STJ, 3a Turma, Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, AgRg no REsp 1420223/RS, DJ 08.08.2016).
[25] Voto do Relator Min. Ricardo Villas Boas Cueva – “é possível afirmar que o streaming é uma das modalidades previstas em lei, pela qual as obras musicais e fonogramas são transmitidos e que a internet é local de frequência coletiva, caracterizando-se, desse modo, a execução como pública”.
[26] Lei 9.610/98 em seu Art. 99: “A arrecadação e distribuição dos direitos relativos à execução pública de obras musicais e literomusicais e de fonogramas será feita por meio das associações de gestão coletiva criadas para este fim por seus titulares, as quais deverão unificar a cobrança em um único escritório central para arrecadação e distribuição, que funcionará como ente arrecadador com personalidade jurídica própria e observará os §§ 1º a 12 do art. 98 e os arts. 98-A, 98-B, 98-C, 99-B, 100, 100-A e 100-B”.
[27] “Trata-se, no caso, de entidade constituida especificamente para arrecadação de direitos autorais. Esses direitos são individuais, mas homogêneos. Permitem ação coletiva, estando legitimada, como substituto processual (…)” STJ, 3a Turma, Min. Eduardo Ribeiro, REsp 76553/MG, DJ 04.12.1995.
[28] “No mercado de produtos, a ITV se posiciona como fornecedora de bens acabados, prontos para uso do consumidor final. Este consumidor pode adquirir os produtos televisivos direta ou indiretamente. O importante é reconhecer que, qualquer que seja a forma de consumo e independentemente de quem pague por ele, o preço do produto será sempre definido pelo mercado (com as influências de praxe: regulação, conjuntura, estrutura, etc.). Os consumidores de TV aberta não pagam diretamente pelo conteúdo. Seu consumo é patrocinado pelos anunciantes, que pagam às empresas televisivas um preço definindo pelo mercado em função de dados quantitativos e qualitativos de audiência. Pagam, portanto, em função da quantidade e qualidade dos produtos consumidos por seus patrocinados, que são os espectadores. Em alguns países, como no Brasil, o segmento de radiodifusão televisiva tende historicamente à verticalização do processo produtivo, em que as emissoras produzem grande parte do conteúdo que distribuem. Mas não todo: além do conteúdo próprio, as empresas exibem obras produzidas por terceiros, adquiridas, por exemplo, de produtores independentes como obras inéditas (first run) ou no aftermarket da indústria cinematográfica. E também se valem de empresas parceiras, chamadas de “afiliadas”, que distribuem o conteúdo da “cabeça-de-rede” em “praças” onde, por qualquer motivo, as emissoras não atuam diretamente (limites da área de concessão ou cláusulas contratuais, entre outros). Já na TV por assinatura, o consumidor paga para ter acesso ao conteúdo. Mas o faz diretamente ao distribuidor autorizado (normalmente chamado de operadora), que entrega o conteúdo televisivo por meio de Cabo, UHF, MMDS (multipoint multichannel distribution system, sistema via microondas) ou DTH (direct-to-home, sistema via satélite). Em alguns países, o conteúdo televisivo pode ser também distribuído por IP (Internet protocol, sistema via Internet), o que no Brasil ocorre incidentalmente, sem regulação específica” VASCONCELOS, Cláudio Lins de. Mídia e Propriedade Intelectual. A crônica de um modelo em transformação. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 82.
[29] “O simples consentimento de quem tem o direito não é suficiente para tornar lícito o que para o ordenamento é objetivamente ilícito, nem pode – sem retorno ao dogma da vontade como valor – representar um ato de autonomia de per si merecedor de tutela (art. 1.322, § 2, Cód. Civ.). Autonomia não é arbítrio: o ato de autonomia em um ordenamento social não se pode eximir de realizar um valor positivo” PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil. Introdução ao Direito Civil Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 299.
[30] Art. 68. Sem prévia e expressa autorização do autor ou titular, não poderão ser utilizadas obras teatrais, composições musicais ou lítero-musicais e fonogramas, em representações e execuções públicas. § 2º Considera-se execução pública a utilização de composições musicais ou lítero-musicais, mediante a participação de artistas, remunerados ou não, ou a utilização de fonogramas e obras audiovisuais, em locais de freqüência coletiva, por quaisquer processos, inclusive a radiodifusão ou transmissão por qualquer modalidade, e a exibição cinematográfica.
[31] § 3º Consideram-se locais de freqüência coletiva os teatros, cinemas, salões de baile ou concertos, boates, bares, clubes ou associações de qualquer natureza, lojas, estabelecimentos comerciais e industriais, estádios, circos, feiras, restaurantes, hotéis, motéis, clínicas, hospitais, órgãos públicos da administração direta ou indireta, fundacionais e estatais, meios de transporte de passageiros terrestre, marítimo, fluvial ou aéreo, ou onde quer que se representem, executem ou transmitam obras literárias, artísticas ou científicas.
[32] “Não é desejável cultivar pela lei o mesmo respeito que cultivamos pelo direito” THOREAU, Henry David. Desobediência Civil. Tradução de Sérgio Karam. Porto Alegre: L &M, 2011, p. 11.
[33] Tal preceito dificilmente resiste ao sopesamento frente a valores da personalidade tão caros ao princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1o, III, da CRFB), no tocante à faceta do direito à privacidade.
[34] “O interesse público, contudo, demanda bem mais que estas provisões, que sustentam-se não só em razão da educação em geral mas da sensibilização cultural em geral. Para as instituições de ensino devem ser autorizadas todas as formas de apresentação e execução, para fins didáticos ou culturais, desde que sejam sem fins lucrativos (…) Nos espaços privados, onde não há intenção lucrativa de nenhuma parte, também devem ser permitidos todos os tipos de execução” SOUZA, Allan Rocha de. A função social dos direitos autorais. Campos: Ed. Faculdade de Direito de Campos, 2006, p. 290.
[35] “A idéia de interesse social corresponde ao início da distribuição de cargas sociais, ou seja, da previsão de que ao direito subjetivo da apropriação também correspondem deveres. Nessa esteira, passa-se a entender que esse direito subjetivo tem destinatários no conjunto da sociedade, de modo que o direito de propriedade também começa a ser lido como direito à propriedade” FACHIN, Luiz Edson. Teoria Crítica do Direito Civil. 2a Edição, Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p 289.
[36] “O homem do povo, portador do bom senso do homem comum, não está errado. O direito mostra-se para ele somente como lei, e lei é o comando autoritário que cai do alto sobre a indefesa comunidade dos cidadãos sem levar em conta os fermentos que circulam na consciência coletiva, indiferente à diversidade das situações que pretende regular. De fato, é correntemente ensinado que são virtudes comuns da lei: os aspectos abstrato e geral, ou seja, a sua indiferença perante casos e motivos particulares; a rigidez, ou seja, a sua insensibilidade às possíveis diferentes exigências dos seus destinatários; a autoritariedade, ou seja, a indiscutibilidade do seu conteúdo” GROSSI, Paolo. Mitologias Jurídicas da Modernidade. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2007, p. 23.
[37] “A superação, assim proposta, do positivismo (simplesmente) linguístico evidencia a contínua remissão do direito positivo a elementos extrapositivos: são eles, seja o elemento social (a necessária correlação entre norma e fato, a consideração do contexto, do direito como elemento de uma realidade global), seja o “direito natural” ou, nos sistemas jurídicos modernos, as exigências de justiça racionalmente individuadas, mas não adequadamente traduzidas em textos legislativos. A ampliação da noção de direito positivo e a sua abertura para noções e valores não literalmente e não explicitamente subsuntos nos textos jurídicos permite a superação da técnica da subsunção e a prospectação mais realística da relação dialética e de integração fato-norma, em uma acepção unitária da realidade. (Por técnica da subsunção – que num tempo representava a única técnica possível correta de interpretação normativa – entende-se o procedimento de recondução do caso concreto a fattiespecie abstrata prevista na norma, como operação puramente lógico-formal.) A ideologia da subsunção consentiu mascarar como escolhas neutras, necessariamente impostas pela lógica, as escolhas interpretativas do jurista, desresponsabilizando a doutrina” PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil. Introdução ao Direito Civil Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 68.
[38] “É bem possível, portanto, que coletâneas de Leís e de constituições possam ser úteis aos estudantes capazes de manuseá-las criticamente” ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. Tradução, textos adicionais e notas: Edson Bini. São Paulo: Editora Edipro, 2007, p. 318.
[39] “A soma das características acima mencionadas demonstra que a Internet é um meio de comunicação de difícil fiscalização e de escassa regulamentação, tornando propícia a violação de direitos autorais” SANTOS, Ligia Carvalho Gomes dos. Direitos Autorais na Internet. In SCHOUERI, Luís Eduardo. Internet – o direito na era virtual. 2ª Edição, Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 360.
[40] De outro lado, “Não é discutível e resulta mesmo evidente, que o Direito positivo, mesmo quando consista numa ordem jurídica assente na idéia de codificação, é, notoriamente, susceptível de aperfeiçoamento, em vários campos. Os valores fundamentais constituintes não podem fazer, a isso, qualquer excepção devendo, assim, mudar também o sistema cujas unidades e adequação eles corporizem, Hoje, princípios novos e diferentes dos existentes ainda há poucas décadas, podem ter validade e ser constitutivos para o sistema” CANARIS, Claus Wilhelm. Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do direito. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2002, 3ª Edição, tradução por CORDEIRO, Antonio Manuel da Rocha e Menezes, p. 107.
[41] Excerto do voto do Relator, Min. Ricardo Villas Boas Cueva: “Depreende-se da Lei no 9.610/1998 que é irrelevante a quantidade de pessoas que se encontram no ambiente de execução musical para a configuração de um local como de frequência coletiva. Relevante, assim, é a colocação das obras ao alcance de uma coletividade frequentadora do ambiente digital, que poderá, a qualquer momento, acessar o acervo ali disponibilizado. Logo, o que caracteriza a execução pública de obra musical pela internet é a sua disponibilização”.
[42] Voto do Min. Marco Aurelio Bellize: “Do mesmo modo, a reprodução de programação armazenada por qualquer meio tecnológico em banco de dados, posteriormente colocado à disposição do público para acesso individualizado (streaming na modalidade webcasting, seguindo a classificação adotada pelo voto do relator, por exemplo) também não pode ser compreendida no conceito de comunicação ao público, porquanto afastada a execução pública da obra. Frise-se, uma vez mais, que não se trata de afastar a incidência de direitos autorais, mas de afastar a gestão coletiva pretendida pelo Ecad”.
[43] TESSLER, Leonardo Gonçalves. O Direito Autoral e a Reprodução, Distribuição e Comunicação de Obra ao Público na Internet. In Org. WACHOWICZ, Marcos. Propriedade Intelectual & Internet. Curitiba: Juruá, 2009, p. 192.
[44] “Mas nem tudo que transita na web pode ser considerado como “execução pública” e pode fugir da esfera de atuação fiscalizatória e arrecadatória do órgão. É necessário avaliar o conceito técnico de distribuição (possibilita baixar), execução (possibilita ouvir e ver) e reprodução (possibilita compartilhar) de obras autorais no ambiente eletrônico e de rede por meio das mídias digitais e suas ferramentas (streaming – distribuição da informação por meio da rede, típico download; webcasting por meio de streaming de menu de vídeo e/ou áudio) distribuído pela internet; simulcasting – retransmite as emissões das empresas de radiodifusão na web simultaneamente e podcasting – menu de mídia digital (áudio), agregado por RRS e disponível em páginas da web (…) Esse entendimento sobre o funcionamento das mídias afasta os abusos e excessos de ambos os lados” ABRAÃO, Eliane Y. Direitos de Autor. 2ª Edição, São Paulo: Migalhas, 2014, p. 193-194
[45] Voto do Relator Min. Ricardo Villas Bôas Cueva: “Nessa mesma direção, e considerando-se o contexto da sociedade da informação, o conceito de público ganha novos contornos, afastando-se ainda mais da sua tradicional noção. Público já não mais é, como na era analógica, um conjunto de pessoas que se reúnem e que têm acesso à obra ao mesmo tempo. Público é agora a pessoa que está sozinha, mesmo em casa, e que faz uso da obra onde e quando quiser. Isso porque o fato de a obra intelectual estar à disposição, ao alcance do público, no ambiente coletivo da internet, por si só, é capaz de tornar a execução musical pública”
[46] “A esse complexo de reações de cunho político e ideológico se somam novas variáveis tecnológicas. Em primeiro lugar, novas tecnologias de reprodução que fazem de cada pessoa um potencial Gutenberg, como discutido no estudo sobre economia do direito autoral, tornam difícil a apropriação dos frutos da produção criativa pelos investidores que inicialmente causaram a coriação. Segundo, o acesso à obra se torna praticamente universal, através dos meios da internet: o conflito entre o acesso público e domínio público se agrava” BARBOSA, Denis Borges. Direito de Autor – questões fundamentais de direito de autor. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2013.
[47] Voto Condutor do Relator Ricardo Villas Bôas Cueva: “Como bem ilustrado no voto divergente, os números demonstram que as rendas advindas dos serviços musicais via streaming não param de crescer ano a ano, tendência que é inegável, e que evidencia um incremento expressivo no faturamento da indústria fonográfica. Repita-se, da indústria fonográfica. E os artistas e compositores? Permanecerão à mercê das gravadoras e editoras musicais, sempre recebendo a menor fração pela utilização de sua obra?”
[48] Voto Condutor do Relator Ricardo Villas Bôas Cueva: “na hipótese, o simulcasting, transmissão simultânea via internet – gera novo licenciamento e, consequentemente, novo pagamento de direitos autorais”.
[49] Neste ponto o voto vencido do Min. Buzzi é bastante mais cauteloso: “Pois bem, tratando-se de transmissão simultânea executada exatamente pela mesma pessoa, física ou jurídica, contratante e pagadora de retribuição de direitos autorais, a nova cobrança pretendida redunda em duplicidade de cobrança. Duplicidade esta que não encontra em sua origem a prestação de um novo serviço. Essa duplicidade fica ainda mais clara em razão da forma de fixação do preço eleita pelo recorrente Ecad, cuja legalidade é reafirmada em sua petição de recurso especial. Consta do acórdão de apelação, em que se reconheceu o direito do Ecad de cobrar os royalties pela transmissão pretendida, que o preço é definido com base no faturamento bruto da empresa com publicidade”.
[50] Voto Condutor: “Logo, a exploração por meio da internet distingue-se das outras formas de uso de obras musicais e fonogramas (ex. rádio e TV) tão somente pelo modo de transmissão, tratando-se, rigorosamente, da utilização do mesmo bem imaterial, o que implica na incidência de idêntica disciplina jurídica”.
[51] Lei 8.078/90: “Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. § 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial. § 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista” (grifos nossos).
[52] Voto do Min. Cueva: “Sob outra perspectiva, é importante destacar que o streaming interativo (art. 29, VII, da Lei no 9.610/1998), relacionado ao denominado “direito de colocar à disposição ao público”, situa-se no âmbito do direito de comunicação ao público, e não no campo do direito de distribuição, nitidamente ligado à transferência de propriedade ou posse, o que não ocorre no streaming”.
[53] Voto do Min. Buzzi: “De fato, no sentido legal de distribuição, ao condicioná-la à posse, o legislador afasta qualquer intenção de alcançar o streaming, e, nesse ponto, acompanho a fundamentação do relator”.
[54] “Com efeito, o paradigma da tecnologia digital põe em causa as fronteiras entre as formas tradicionais de “distribuição”, em termos de equiparação dos vários media” PEREIRA, Alexandre Dias. Informática, Direito de Autor e Propriedade Tecnodigital. Coimbra: Coimbra Editora, 2001, p. 412
[55] “II. Denúncia imputando ao paciente a subtração, em tese, de coisa alheia móvel, consistente em energia elétrica de sinal de áudio evídeo da empresa “NET São Paulo LTDA”.III. Indícios apontando o uso irregular de sinas de TV a Cabo por umperíodo de cerca de 01 ano e 09 meses, sem o pagamento da taxa deassinatura ou as mensalidades pelo uso, apesar da cientificação pelaempresa vítima da irregularidade da forma como recebiam o sinal,tendo sido refeita, inclusiva, a ligação clandestina após a primeiradesativação pela NET” STJ, 5a Turma, Min. Gilson Dipp, HC 17867/SP, DJ. 17.03.2003.
[56] “2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, superando a controvérsia em torno do tema, consolidou a adoção da teoria da apprehensio (ou a motio), segundo a qual se considera consumado o delito de furto quando, cessada a clandestinidade, o agente detenha a posse de fato sobre o bem, ainda que seja possível à vitima retomá-lo, por ato seu ou de terceiro, em virtude de perseguição imediata. Desde então, o tema encontra-se pacificado na jurisprudência dos TribunaisSuperiores.3. Delimitada a tese jurídica para os fins do art. 543-C do CPC, nos seguintes termos: Consuma-se o crime de furto com a posse de fato da res furtiva, ainda que por breve espaço de tempo e seguida de perseguição ao agente, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada” STJ, 3a Seção, Min. Nefi Cordeiro, Recurso Repetitivo REsp 1.524.450/RJ, DJ 29.10.2015.
[57] Verbete de súmula 193 de 25.06.1997: “O DIREITO DE USO DE LINHA TELEFONICA PODE SER ADQUIRIDO POR USUCAPIÃO”.
[58] À exemplo de BARBOSA, Denis Borges. A Usucapião de Patentes e Outros Estudos. Rio de Janeiro: Renovar, 2006; MARTINS-COSTA, Judith. Usucapião de coisa incorpórea: breves notas sobre um velho tema novo. In TEPEDINO, Gustavo, FACHIN, Luiz Edson. O Direito e O Tempo, Embates Jurídicos e utopias contemporâneas. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2008; e permita-se a remissão ao nosso BARBOSA, Pedro Marcos Nunes. Direito Civil da Propriedade Intelectual: o caso da usucapião de patentes. 3a Edição, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2016.
[59] V.g. CARNELUTTI, Francesco. Usucapion de La Propiedad Industrial. Traduzido por: OSUNA, Francisco Apodaca, Cidade do México: Editorial Porrua, 1945.
[60] “Ainda não existem consenso firmes na doutrina jurídica brasileira sobre a natureza da exploração da música digital, no que diz respeito ao direito autoral, embora também se delineie um entendimento de que serviços como o download e o streaming configuram uma distribuição (…) não encontramos nenhuma posição de defesa da modalidade execução pública” FRANCISCO, Pedro Augusto P. & VALENTE, Mariana Giorgetti. Da Rádio ao Streaming: ECAD, Direito Autoral e Música no Brasil. Rio de Janeiro: AZOUGUE, 2016, p. 313-315
[61] Art. 5º Para os efeitos desta Lei, considera-se: IV – distribuição – a colocação à disposição do público do original ou cópia de obras literárias, artísticas ou científicas, interpretações ou execuções fixadas e fonogramas, mediante a venda, locação ou qualquer outra forma de transferência de propriedade ou posse” (grifos nossos).
[62] “O postulado da proporcionalidade exige que o Poder Legislativo e o Poder Executivo escolham, para a realização de seus fins, meios adequados, necessários e proporcionais, Um meio é adequado se promove o fim. Um meio é necessário se, dentre todos aqueles meios igualmente adequados para promover o fim, for o menos restritivo relativamente aos direitos fundamentais. E um meio é proporcional, em sentido estrito, se as vantagens que promove superam as desvantagens que provoca” ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios. Da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 14ª Edição, São Paulo: Editora Malheiros, 2014, p. 180.