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O futuro próximo do Cade após a delação da JBS

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Capítulo 1

O que mais os donos do maior frigorífico do país esperavam obter no Cade?

Enquanto a grande angular da opinião pública esforça-se para abarcar todo o conteúdo das delações dos executivos da JBS à Procuradoria-Geral da República na operação Lava Jato, o foco de grandes empresas e investidores se volta para os próximos passos de atuação de dois dos principais tribunais administrativos do país – cujos nomes aparecem como alvo da tentativa de influência do grupo próximo do presidente Michel Temer (PMDB).

A revelação de que o empresário Joesley Batista tentou influenciar decisões e a indicação de nomes para o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) sacudiu placas tectônicas na agência antitruste.

Técnicos e autoridades ouvidos pelo JOTA, desde a noite de quarta-feira (17/05), quando o jornal O Globo revelou detalhes sobre os interesses e táticas de Joesley Batista para capturar politicamente a autoridade antitruste, demonstram perplexidade e frustração.

Desacostumados a ver o Cade nas páginas policiais ou suspeitas lançadas sobre seu trabalho, integrantes da autarquia ainda tentam compreender exatamente o que o deputado Rodrigo Rocha Loures (PMDB-PR) prometeu entregar a Joesley Batista.

Há interesses diretos e reconhecidos nos documentos divulgados pelo Supremo Tribunal Federal na última sexta-feira, mas não se pode excluir a zona cinzenta que recobre a pergunta mais incômoda sobre a situação: o que mais os donos do maior frigorífico do país esperavam obter no Cade?

Afinal, a história não se resume à pressão por uma medida preventiva da Superintendência-Geral em um caso complexo, mas aparelhar postos-chave no conselho.

Até o momento em que escrevemos este relatório, não havia dúvidas de que o Palácio do Planalto e sua bancada de apoio no Senado levariam à frente a aprovação dos auditores de Contas Alexandre Barreto de Souza, do TCU, e Maurício Oscar Bandeira de Maia, do TCE-GO, como presidente e conselheiro do Cade. A data da sabatina, no entanto, ainda não foi confirmada.

Capítulo 2

O caso da UTE Cuiabá

Indicações sobre a mesa

Advogados do setor privado, autoridades do Cade e integrantes de áreas técnicas do governo ouvidos pelo JOTA se dividem sobre o assunto.

Por um lado, a indicação dos dois ocorreu quatro dias antes do deputado Rodrigo Rocha Loures dizer em diálogo gravado por Joesley Batista que as indicações do Cade – atuais e futuras – deveriam servir a propósitos do grupo político de Michel Temer.

Nenhum dos dois possui experiência direta no antitruste. Outro fator a alimentar desconfiança é o fato de Rocha Loures ter telefonado para quem ocupava a presidência do Cade, pressionando por uma intervenção nos preços de gás praticados pela Petrobras para uma usina termelétrica da JBS. Se Gilvandro Vasconcelos de Araújo não levou à frente o pedido, um indicado mais afinado com os interesses do Planalto o faria?

Neste ponto, as repetidas menções de defesa ao Cade no segundo pronunciamento feito por Michel Temer, no sábado, servem tanto para defender a atuação da Superintendência-Geral – que não atendeu à pressão da JBS – quanto para afastar desconfianças sobre os atuais indicados ao conselho.

No hemisfério oposto, muitos dizem acreditar que as nomeações atualmente à espera de sabatina na Comissão de Assuntos Econômicos (CAE) foram alvejadas indiretamente e sem motivo na delação da JBS.

Este grupo argumenta que há uma racional importante na escolha de auditores de contas – o número de cartéis em licitação investigados pelo Cade representa uma fatia cada vez maior do total, incluindo neste universo praticamente todos as apurações da operação Lava Jato. A preocupação do grupo político que ocupa o Palácio do Planalto com a contaminação de certames no Programa de Parcerias em Investimentos (PPI) também é mencionada como parte do que seriam motivos republicanos para a escolha dos dois indicados.

De todo modo, impera o pragmatismo no setor. Se os dois indicados forem aprovados pela Casa Revisora e assumirem seus postos, a ideia é apostar na supremacia das decisões colegiadas para evitar deslizes e na fiscalização do setor privado, uma vez que aos advogados não interessa macular decisões que mais à frente possam ser contestadas pelo Ministério Público no Judiciário.

Neste cenário, o JOTA tem ouvido relatos de que grandes clientes dos escritórios relatam apreensão sobre negociações de acordos em curso no Superintendência-Geral e atos de concentração complexos e bilionários sob avaliação do conselho.

O caso da UTE Cuiabá

Até onde foi possível reconstituir as gestões de Rocha Loures no Cade, o presidente interino do conselho atendeu ligação solicitando que a SG recebesse advogados para uma reunião já prevista na instrução do inquérito administrativo aberto após denúncia contra a Petrobras por discriminação de preços no mercado de gás.

A reunião ocorreu, como de costume, entre advogados e técnicos da superintendência. Fontes do Cade ouvidas pelo JOTA relatam preocupação sobre o contágio de tal procedimento na opinião pública – lançar suspeitas sobre encontros com advogados durante a instrução processual representaria um retrocesso. Não apenas pela prerrogativa de todo advogado de ser recebido pelo órgão, como também pelos benefícios obtidos com o contraditório e participação de terceiros interessados nos procedimentos da agência.

No caso específico da termelétrica da JBS, a SG não chegou a conceder a medida preventiva solicitada meia dúzia de vezes pela empresa. Isso se explica muito mais pela dinâmica de negociação contratual entre a Empresa Produtora de Energia (EPE) e a Petrobras e a complexidade específica da localização e relação da usina diretamente com a Bolívia.

A SG vinha acompanhando os desdobramentos dos diálogos entre as empresas antes de cogitar uma ação direta, com base no princípio da menor intervenção no mercado. Se as negociações entre Petrobras e EPE estivessem congeladas por resistência da estatal da União, é possível dizer que seria provável a adoção da medida preventiva que tanto agradaria à JBS.

Essa avaliação precisa ser lida com cautela, dada a temperatura política do caso. E se baseia na análise de outros casos. A suposta conduta de discriminação de preços no mercado de gás pela Petrobras é tema de quatro investigações do Cade:

1) Consórcio Gemini, uma joint venture formada pela Petrobras com a White Martins para a comercialização de Gás Natural Liquefeito (GNL) (PA 08012.011881/2007-41);

2) Processo aberto a pedido da Comgás, sobre os preços praticados pela Petrobras no gás encanado vendido pela empresa paulista, com benefícios discriminatórios para a Gás Brasiliano Distribuidora S.A, de propriedade da estatal federal (PA 08700.002600/2014-30);

3) Caso EPE. O inquérito administrativo aberto a partir da denúncia da EPE sobre preços da Petrobras para a usina termelétrica Cuiabá, de propriedade da JBS (IA 08700.009007/2015-04);

4) Inquérito administrativo aberto a pedido da Associação Brasileira das Empresas Distribuidoras de Gás Canalizado (Abegás) pela interrupção de descontos no preço do gás pela Petrobras, supostamente sem justificativa, após quatro anos seguidos da política (IA 08700.007130/2015-82).

Nos dois primeiros casos, a opção da autoridade antitruste foi punir a estatal e exigir o fornecimento do gás nos mesmos preços e condições para todos – seja a empresa concorrente ou sócia da Petrobras. Tratam-se de medidas preventivas, como as solicitadas pela EPE. Logo, o mesmo raciocínio poderia ser aplicado no caso da termelétrica de Joesley Batista – de acordo com a delação premiada do empresário, ele perdia cerca de R$ 1 milhão por dia com os valores cobrados pela Petrobras para a entrega do gás.

No entanto, se a Superintendência-Geral tivesse adotado o mesmo raciocínio dos outros dois processos e optado pela medida preventiva – submetida ao Plenário do Cade e aprovada com voto de Gilvandro Vasconcelos de Araújo – o Conselho estaria agora na situação de justificar tecnicamente uma decisão aos investigadores da Lava Jato.

Capítulo 3

Mas e o aspecto externo?

Alvo e autor de buscas

Na manhã de quinta-feira, horas depois de alguns trechos da delação de Joesley Batista virem a público, uma equipe formada por representantes do Ministério Público Federal e pela Polícia Federal chegou à sede do Cade para empreender algo que a Superintendência-Geral estava acostumada a realizar mas não sofrer: a busca e apreensão de documentos que pudessem conter irregularidades.

A reação interna foi de colaboração irrestrita com os investigadores e ir além nos pedidos. Segundo relatos de fontes ouvidas pelo JOTA, os autos do inquérito administrativo que apura a denúncia da JBS contra a Petrobras estão digitalizados e praticamente todos os documentos são públicos – exceto alguns contratos específicos.

Isso significa que a PF e o MPF poderiam ter consultado – como qualquer cidadão com acesso à internet – praticamente tudo o que a SG dispunha até aquele momento sobre o inquérito administrativo no Sistema Eletrônico de Informações (SEI).

Há casos em que isso não acontece. Nos processos da Lava Jato que correm no Cade, por exemplo, há documentos e informações que são mantidas de acesso restrito em autos apartados disponíveis apenas para alguns dos advogados das causas e para a SG.

Vale mencionar que, diferentemente de outras esferas de apuração da Lava Jato, não há registro de vazamentos à imprensa sobre acordos de empreiteiras com o Cade antes da aprovação dos termos pelo Plenário em sessão pública.

Por já ter acesso a todos os dados do inquérito da EPE no sistema, a SG forneceu CDs originais e discos rígidos de computadores de técnicos envolvidos no caso à PF. Mesmo assim, o inquérito administrativo pode continuar tramitando – embora a temperatura política do caso deixe naturalmente as autoridades com dois pés atrás em relação ao assunto. A ordem, até o momento, é manter as análises internas sem a urgência que têm outros casos.

Mas e o aspecto externo?

A SG não é apenas mais um órgão do Cade ou da administração federal citado na Lava Jato. É também parte integrante das diversas forças tarefas do Ministério Público Federal envolvidos na apuração de cartéis de empreiteiras – na primeira instância em Curitiba, São Paulo, Rio de Janeiro e na Procuradoria Geral da República, responsável pelas buscas.

A cooperação do Cade com o Ministério Público Federal tem sido benéfica para ambos os lados, tornando mais robustos os processos judiciais e administrativos.

Internamente, o Cade avalia que o refluxo momentâneo é natural e não guarda relação necessariamente com a operação de busca e apreensão. É dever da PGR investigar as informações prestadas em colaboração premiada por investigados na operação Lava Jato – e a prisão do nº 3 do MPF na Justiça Eleitoral demonstra que a Procuradoria está disposta a levantar todos os tapetes possíveis. O clima sobre este ponto é de tranquilidade e se baseia em algo inusitado.

Tão logo os policiais deixaram a sede do Cade, levando documentos e discos rígidos de computador, os telefones voltaram a tocar na área técnica. Eram investigadores de forças-tarefa da Lava Jato no Rio de Janeiro e em Curitiba. Segundo relatos ouvidos pelo JOTA, não queriam tratar das buscas realizadas na sede do Cade, mas tão somente continuar o trabalho. Business as usual.

Capítulo 4

Investigador, negociador e aprovador de fusões

O que vem pela frente

Além dos sete integrantes do Tribunal Administrativo do Cade – todos conselheiros com mandatos de quatro anos – o presidente da República nomeia o Procurador Geral e o Superintendente Geral do Cade.

Michel Temer indicou Alexandre Barreto e Maurício Maia para o tribunal administrativo e poderá encaminhar ao Senado mais um nome em janeiro, quando vence o mandato do atual presidente-interino Gilvandro Vasconcelos de Araújo. Em seu mandato de dois anos e meio no Palácio do Planalto, o peemedebista eleito como vice de Dilma Rousseff indicaria, portanto, três dos sete conselheiros.

Antes disso, dois postos-chave estão nas mãos do Palácio do Planalto. O procurador Victor Rufino renunciou ao mandato seis meses antes do término para assumir a sociedade do Mudrovitsch Advogados em São Paulo. E o mandato do atual superintendente-geral, Eduardo Frade, termina no fim de julho.

Sobre os dois postos recaem responsabilidades únicas. A possibilidade de interferência política, em prol de empresas próximas ao grupo político de Michel Temer, gera calafrios justificados nas áreas jurídica e empresarial.

Cabe ao Procurador do Cade não apenas representar o conselho no Judiciário, defendendo em juízo as decisões do tribunal administrativo questionadas por grandes e pequenas empresas e associações, como também fiscalizar na prática o cumprimento de medidas impostas pelo Plenário – como o pagamento de multas, venda de ativos, adoção de programas de compliance, abstenção de disputa de licitações, divulgação de preços e um etecétera cada dia mais amplo.

Somente nos últimos doze meses, passaram pela Procuradoria acordos que solucionaram problemas históricos como um acordo com as maiores processadoras de suco no chamado Cartel da Laranja e com a Nestlé, para resolver a compra da Garoto.  No Supremo Tribunal Federal, o procurador atua como representante da autarquia na disputa sobre a quem cabe a palavra final sobre fusões e aquisições de bancos, se ao Cade ou ao Banco Central.

Representante da Advocacia Geral da União no Cade, o procurador ainda emite pareceres sobre atos de concentração e processos administrativos, além de ter a prerrogativa de provocar o Plenário a adotar medidas preventivas – um tipo de intervenção como a desejada pela JBS contra a Petrobras.

O cargo está vago, ocupado interinamente pelo procurador-adjunto Fernando Barbosa Bastos Costa, adjunto de Rufino e tido como um advogado de visão alinhada aos valores técnicos do Cade. Michel Temer pode indicar o novo procurador a qualquer momento.

Advogados relataram ao JOTA que o ministro Moreira Franco vem realizando consultas no mercado sobre o melhor nome para ocupar o cargo. Bancos foram procurados pelo ministro, responsável pela indicação formal de Alexandre Barreto e Maurício Maia, e responsável pelo programa de privatizações do governo Temer, o PPI.

Investigador, negociador e aprovador de fusões

O temor maior do mercado reside na captura do cargo de superintendente-geral. Responsável por autorizar monocraticamente – após análise pela área técnica – a maioria das fusões, aquisições, joint ventures e outros contratos de concentração econômica, o SG detém um poder como nenhum outro servidor do Cade.

Ele é responsável pela abertura de processos de investigação contra empresas por violações à ordem econômica – como a prática de preços predatórios, discriminação, abuso de poder dominante, carteis e outros.

Também é o representante do Cade na Lava Jato e negocia acordos de leniência e Termos de Compromisso de Cessação (TCC) com pessoas jurídicas envolvidas em infrações à Lei de Defesa da Concorrência. É ele, ainda, quem assina a visão da área técnica em casos de fusão complexas ou que exigem adoção de remédios – como a venda de uma marca ou fábrica – para irem em frente.

Quando o Congresso Nacional discutia a atualização da lei antitruste – da Lei 8.884/1994 para a 12.529/2011 – temia-se a captura do ocupante do cargo por interesses de grandes empresas. Fazia sentido adotar tal precaução, quando a SG representa a ponta de lança da política antitruste para combate a monopólios e lucros ilegais.

Passados cinco anos da entrada em vigor da nova legislação, porém, não há notícia de que isso aconteceu a Carlos Emmanuel Ragazzo, o primeiro ocupante do cargo que substituiu a extinta Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça, e agora a Eduardo Frade. A solução legislativa foi limitar a dois anos o mandato de superintendente-geral – metade dos quatro anos que têm os conselheiros.

Pelo contrário, grandes empresas e advogados engrossam queixas à rigidez e dureza de pareceres e análises da SG – contrapostas por avaliações econômicas e jurídicas de base técnica e justificativas claras.

Ainda que algumas visões da superintendência sejam questionadas no Judiciário, não há denúncias ou suspeitas de que tenha agido a serviço deste ou daquele grupo econômico, mas em prol da concorrência e do livre mercado. O valor das multas sugeridas pela SG tem aumentado. Ao mesmo tempo em que, a legislação reduziu de 0 a 30% para 0,1% a 20% do faturamento bruto das empresas os limites para sanção. O aumento nas cifras é alvo de muita reclamação de advogados especializados nos bastidores.

Há expectativa de que neste ano o Cade aplique cerca de R$ 1 bilhão em penalidades – a maior parte disso por meio de acordos com investigados.

Capítulo 5

Ordem interna é agilizar

Futuro próximo

Interlocutores de Eduardo Frade apresentam duas visões distintas sobre o futuro de curto prazo da SG. Poucos são aqueles que acreditam que Frade permaneceria no cargo – seja pelo peso de carregar o nome de Michel Temer na mensagem ao Congresso por sua recondução, seja pela necessidade de solicitar formalmente ao atual ocupante do Palácio do Planalto um novo período no cargo.

Na visão deste grupo de interlocutores ouvido pelo JOTA, a saída de Eduardo Frade são favas contadas – o que representaria uma perda ao Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, diante de sua experiência de mais de dez anos no Cade e o respeito que advogados têm por ele.

Outros interlocutores vêem a crise como oportunidade. Caberá ao setor privado, via advogados especializados e grandes empresas, constranger Michel Temer a manter Eduardo Frade como forma de demonstrar que não deseja mudar os rumos da agência antitruste ou pressioná-lo a indicar um nome técnico e com histórico de atuação no setor.

Uma alteração no curso, neste momento, seria recebida com extrema desconfiança. O desafio para o setor privado e advogados especializados, no curto prazo, seria identificar interlocutores confiáveis no Palácio do Planalto.

Na hipótese de Eduardo Frade não ser reconduzido e o Planalto não indicar outro nome, assume interinamente um dos dois adjuntos – Diogo Thomson de Andrade ou Kenys Menezes Machado – o primeiro especializado em condutas anticompetitivas e o segundo em atos de concentração. Ambos têm bom trânsito entre advogados da área. Nesta hipótese, a escolha de quem ocuparia interinamente a chefia da SG seria feita pelo presidente do Cade – ou Gilvandro Vasconcelos de Araújo ou Alexandre Barreto, se já tiver tomado posse.

Pelo sim, pelo não, a ordem interna é agilizar muito do trabalho que vem sendo feito na Lava Jato, acelerar acordos e etapas internas de investigação. Outros grandes casos, como o cartel do Metrô de São Paulo, também devem ter a instrução na SG concluída antes do fim de julho.


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