Alexandre Cordeiro

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Introdução

A arbitragem pode ser entendida como um “mecanismo privado de solução de litígios, através do qual um terceiro, escolhido pelos litigantes, impõe sua decisão, que deverá ser cumprida pelas partes”[2]. É um instituto antigo e no Brasil advém de uma herança que remonta dos tempos do Império Português. A primeira aplicação desse instituto no ordenamento jurídico brasileiro se deu com a primeira Constituição brasileira, oficialmente chamada de Constituição Política do Império do Brasil de 1824, na solução de conflitos civis. 
Posteriormente, foi acolhida pelo Código Comercial de 1850, que ampliava a abrangência da arbitragem, pois previa a utilização da arbitragem obrigatória, em casos específicos. Entretanto, a aplicação da arbitragem declinou durante os séculos XIX e XX, tendo em vista que foram editadas normas que prejudicavam seus princípios básicos: celeridade e desburocratização. Somente no fim do século XX, o instituto ganhou destaque, pois o mundo estava em uma fase de aceleração da globalização, de maneira que as relações e estruturas sociais, econômicas e políticas demandavam adaptação[3]. 
Em 23 de setembro de 1996 foi promulgada a Lei da Arbitragem[4]. Essa lei trouxe diversas mudanças que possibilitaram a eliminação de barreiras que dificultavam a aplicação da arbitragem como resolução definitiva de conflitos privados. Dentre tais mudanças pode-se destacar: (i) o fim da obrigatoriedade legal de homologação judicial de sentença arbitral, que teve o condão de transformá-la em um título executivo judicial; (ii) a permissão para se obter execução específica de cláusula arbitral; e (iii) a mudança da regra que exigia o duplo grau de homologação, em caso de sentença arbitral estrangeira, que deveria não só ser homologada perante o judiciário do país de origem da sentença arbitral (alguns países nem possuem essa previsão legal), bem como homologada pelo Supremo Tribunal Federal[5]. 
Já o Código Civil de 2002, veio limitar o escopo da aplicação da arbitragem, pois impõe uma obrigação negativa em relação à utilização do compromisso nas matérias de direito pessoal da família, questões de estado ou qualquer discussão que não tenha o caráter exclusivamente patrimonial. Além dessas limitações, há também aquela relacionada aos direitos trabalhistas individuais, pois o Tribunal Superior do Trabalho proíbe a arbitrabilidade desses direitos em face dos princípios da indisponibilidade, irrenunciabilidade e do desequilíbrio entre as partes[6]. Por último e não menos importante, há ainda que se destacar a limitação arbitral em relação às questões de ordem pública, princípios gerais do direito e bons costumes. 
Para o presente artigo nos interessa especificamente o termo ordem pública. Por apresentar conceito jurídico indeterminado, podendo abranger diversos seguimentos do ordenamento jurídico, algumas dúvidas aparecem quando se tenta subsumir o fato concreto a qualquer de suas definições, a exemplo das normas de direito constitucional. Teriam elas, todas, natureza de ordem pública[7]? O art. 170 da Constituição Federal que trata da ordem econômica, especialmente os princípios da livre iniciativa e da livre concorrência que por sua vez fundamentam as regras concorrenciais infraconstitucionais estão também inseridas nesse contexto de ordem pública? A resposta pode implicar em limites à competência dos procedimentos arbitrais no direito antitruste, vejamos.

Arbitragem na Concorrência