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A liminar de Marco Aurélio: da monocratização à insurreição?

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Capítulo 1

A decisão sobre a execução provisória

Argumentos que não justificam atitude do ministro

Marco Aurélio determinou a suspensão da execução provisória da pena a partir da 2ª instância: sozinho, no início do recesso judicial, e com efeitos para todo o país. A decisão veio junto com outras liminares monocráticas de conteúdo e implicações graves – uma do ministro Lewandowski, afastando regra que adiaria o reajuste no serviço público para 2020, e outra do próprio Marco Aurélio, descobrindo na constituição a exigência de voto aberto para eleição da mesa do Senado.

A decisão sobre a execução provisória merece atenção especial. Com ela, o ministro conseguiu atravessar as já ampliadas fronteiras da “ministrocracia” que caracteriza o Supremo. É um feito surpreendente. Não é raro que ministros usem esses poderes de forma pouco responsável, e o plenário e as turmas têm se mostrado ineficazes como instâncias de controle de excessos individuais. Mesmo nesse cenário já familiar, porém, Marco Aurélio trouxe novidades.

A “ministrocracia” é obra coletiva. Mas essa tragédia é construída, ao longo do tempo, por inovações individuais que, se não forem contestadas dentro e fora do tribunal, aprofundam o problema geral. É o caso da decisão de Marco Aurélio.

Formalmente, a liminar neste processo – ADC 54 – não havia sido decidida pelo tribunal. Mas, como reconhece o próprio ministro em sua decisão, a questão jurídica de fundo é a mesma das ADCs 43 e 44, nas quais o plenário do Supremo já havia negado liminares. Na verdade, é só por se tratar do mesmo tema que a ADC 54 tem o ministro Marco Aurélio como relator. Houve distribuição por prevenção, para que os três processos fossem decididos conjuntamente.

Com essa decisão monocrática, o ministro projeta institucionalmente, para fora do tribunal, sua recusa individual em aceitar uma decisão já existente do plenário. “Aceitar”, aqui, não equivale a “concordar”. Mas, ao tentar impor ao país a sua posição em vez da decisão existente, o ministro vai além da discordância substantiva e se insurge contra a autoridade do plenário.

A execução provisória é tema caro ao ministro, que já vinha destoando do colegiado ao decidir casos concretos de 2016 para cá. A novidade está no uso de uma liminar monocrática para contrariar a posição vigente e tentar produzir efeitos para todo o país.

Na fundamentação da liminar, em declarações do ministro e em algumas defesas públicas da decisão, surgiram diversos argumentos para relativizar ou justificar esse ato de insurreição. Eles contêm algumas boas críticas a como o Supremo lidou com este caso até aqui. Nenhum deles, porém, é convincente como justificativa para a atitude do ministro Marco Aurélio.

1. A ministra Cármen Lúcia já teria manipulado a pauta neste caso, quando estava na Presidência do tribunal e não pautou as ADCs 43 e 44 para julgamento.

O tema da execução provisória tem de fato oferecido exemplos claros de uso estratégico de poderes de pauta. Mas esses poderes estão espalhados no tribunal, e não foram utilizados apenas pela presidência. Como relator derrotado no julgamento da liminar nas ADCs 43 e 44, em outubro de 2016, o ministro Marco Aurélio rejeitou pedidos de seus colegas para que fosse julgado logo o mérito das ações. Diante de um 6 x 5 desfavorável à sua posição, entendeu que a questão não estava “madura” para julgamento. Guardou esse novo round de discussão sobre a execução provisória para o futuro, abrindo assim espaço para que mudanças de composição (ou de posição) permitissem um novo placar.

No Supremo, os poderes de agenda de relatores e presidente são exercidos sem critério claro, e de forma discricionária. É um conhecido e sério problema no funcionamento do tribunal, fazendo com que todo uso desses poderes de agenda seja potencialmente suspeito e criticável. Neste caso, prevaleceu o controle de agenda alguns ministros contra o de outros. Não há um terreno moralmente superior  – muito menos legalmente superior – ocupado pelo Marco Aurélio, em termos de controle de pauta, que justifique seu desrespeito à decisão existente. Esse foi um caso em que, tomando a expressão de Felipe Recondo, os ministros divergiram nos fins, e não nos meios. O estrategista derrotado continua sendo um estrategista.

Além disso, a questão já tem data para voltar à pauta. O novo julgamento foi marcado para abril de 2019, por decisão do Presidente Toffoli. É certamente possível questionar a escolha de Toffoli: se o caso gerou tanta comoção, dentro e fora do tribunal, e se a decisão tem sido tão problemática, porque esperar tanto para um novo julgamento? Mesmo assim, o fato é que a questão não foi “engavetada”. O ministro pode manter sua crítica da decisão da ministra Cármen Lúcia de não pautar o caso. Mas, agora, com julgamento já marcado, o que justificaria ignorar a decisão existente pelo plenário? A motivação seria apenas retaliar por um erro já passado?

É preciso notar, ainda, que o ministro não considerou a questão urgente até o primeiro dia do recesso. “Urgência” significa “quando eu quero”?

2. Essa seria uma decisão precária: uma maioria frágil que não tem conseguido se sustentar ao longo do tempo, e, além de tudo, é apenas uma decisão liminar.

As duas propriedades acima se aplicam a muitas outras decisões do Supremo que, no momento, representam o direito vigente no país. “Decisões por maiorias apertadas” são menos vinculantes que as outras? “Decisões liminares colegiadas” – que, no Supremo, podem durar anos e anos – merecem menos respeito do que decisões de mérito?

 A instabilidade em torno desse tema tem marcado o Supremo, de 2016 para cá, com graves reviravoltas de posição entre os ministros. Essa oscilação na atuação do tribunal deve ser criticada – e tem sido criticada. Mas a insegurança foi gerada também pela atuação de alguns ministros na minoria até aqui vencida, como o próprio Marco Aurélio, que dentro e fora dos autos contribuíram para minar o entendimento vigente. Se a insegurança é criação também própria minoria derrotada na decisão do plenário, o argumento fica circular: eu gero o problema que eu intervenho, então, para resolver. A mais recente liminar não fez senão aumentar a confusão nacional em torno do tema.

Mais ainda, o ministro parece ter virado do avesso a lógica da Ação Declaratória de Constitucionalidade. A ADC foi criada para permitir ao Supremo que se antecipe a profundas controvérsias jurisprudenciais, fixando desde já uma posição sobre a constitucionalidade da legislação. Mas, no caso, em termos formais, para além de arroubos individuais em casos concretos, não haveria dúvida sobre qual o direito vigente no Brasil hoje. Até o momento, temos uma decisão válida do plenário que autoriza, ainda que em caráter liminar, a execução provisória da pena, além de uma tese fixada em repercussão geral. A decisão liminar nas ADCs 43 e 44 apresenta diversos problemas, mas ela é o status quo vigente. Assim, Marco Aurélio usou uma decisão monocrática (que já deveria ser excepcionalíssima em controle abstrato de constitucionalidade) para perturbar um entendimento vigente sobre o qual – formalmente – não pairaria dúvida.

De instrumento de certeza, de fixação antecipada de um entendimento diante de insegurança futura, a ADC virou, ela mesma, um mecanismo de geração insegurança contra o status quo vigente.

3. A posição do tribunal sobre o tema na verdade já teria se alterado. No julgamento do HC de Lula, em abril, a ministra Rosa Weber teria sinalizado que não manteria a execução provisória caso a questão em tese voltasse para julgamento.

Ao votar no HC de Lula, a ministra Rosa Weber deu um voto confuso em diversos aspectos. Votou no caso concreto, mas deu sinais tanto de que (i) sua posição pessoal seria contrária à execução provisória e (ii) a decisão entre o respeito ao precedente ou sua visão pessoal dependeria de uma série de considerações, a serem enfrentadas quando a questão em tese voltasse para discussão.

Entretanto, não houve voto sobre a questão de fundo, e a ministra tem mantido sua habitual discrição fora dos autos. Sua postura nesse caso tem sido difícil de decifrar. Fez a distinção entre o caso concreto e a questão em tese, mas trouxe junto uma discussão sobre se e quando precedentes podem ser alterados. Quando a questão voltar, como aplicará essas considerações? Fará prevalecer sua posição ideal sobre o tema, ou considerará que não há razão para mudar o entendimento vigente?

Diante dessas incógnitas, e na ausência de um voto claro da ministra sobre o tema, Marco Aurélio arriscou uma previsão. Quando suspendeu Renan Calheiros da presidência do Senado, em dezembro de 2016, Marco Aurélio também se baseou no placar de um julgamento inconcluso. Mas errou. A maioria provisória em tese se desfez diante da aplicação desejada pelo ministro a um caso concreto. O plenário não referendou sua liminar, e Calheiros pôde continuar no cargo.

No caso da execução provisória, para além do voto de Weber, é perfeitamente possível que a posição de outros ministros mude no julgamento de abril. O ministro Gilmar Mendes, por exemplo, mudou de posição de um ano para o outro, na mesma velocidade da conjuntura política. Essa conexão próxima entre conjuntura e decisão tem infelizmente marcado a atuação do tribunal em vários casos importantes. Qual a garantia de que a maioria virtual na qual o ministro Marco Aurélio aposta vá de fato se tornar realidade em 2019?

Na verdade, a precisão das profecias de um único ministro sobre os votos de seus colegas deveria ser irrelevante para determinar, formalmente, qual o direito constitucional vigente. Uma decisão judicial exige contagem de votos, e não adivinhação. Por que a visão de Marco Aurélio sobre um hipotético voto de um(a) colega deveria prevalecer sobre outras interpretações? No caso, sobre a própria decisão de Rosa Weber de não adentrar a discussão da questão em tese?

4. A decisão do tribunal sobre execução provisória é uma leitura bastante equivocada da Constituição, que viabiliza uma constante violação de direitos fundamentais.

Esse talvez seja o argumento mais disseminado nas defesas da decisão do ministro, com sérias implicações para a nossa capacidade de pensar o funcionamento do Supremo. É preciso levá-lo a sério.

Nesse argumento, permitir a prisão após a 2a instância seria uma interpretação particularmente errada da constituição – tão errada, tão séria em suas consequências, que justificaria intervenções heterodoxas de ministros individuais a fim de evitar um mal maior.

Como leitura substantiva da constituição, essa é uma posição legítima, especialmente no caso das ADCs 43 e 44. Segundo a posição da maioria, a Constituição proibiria o legislador de proibir a execução provisória após a 2a instância. Trata-se de uma leitura bastante expansiva do texto constitucional para restringir não apenas direitos fundamentais, mas o próprio poder do Congresso de escolher ampliar o nível de proteção existente aos acusados em processos penais.

O problema está o passo seguinte. A partir desse argumento substantivo, afirma-se que o fim (preservar a constituição) justificaria os meios (o desrespeito às regras do processo decisório e ao colegiado do Supremo). Nesse ponto, já perdemos de vista um dado fundamental do processo decisório judicial. O Supremo tem a função de resolver divergências substantivas em temas constitucionais difíceis como esse, e a leitura claramente errada de uns é, com frequência, a única leitura possível de outros.

O lugar desses argumentos sobre a gravidade ou equívoco da execução provisória é na discussão colegiada, entre os ministros, dentro das regras do jogo. Nenhum argumento constitucional sobre o erro ou acerto de uma decisão pode servir como salvo-conduto para o ministro “mais indignado” fazer valer a sua leitura substantiva sem passar pelo colegiado.

Admitir uma decisão como a do ministro Marco Aurélio tem graves implicações. Há dezenas de casos de grande impacto aguardando julgamento, inclusive vários em que se questiona, ainda que indiretamente, uma posição anterior do tribunal.  Na ADI 4.966, o Partido Social Cristão pede ao Supremo que reveja o alcance e as implicações de sua decisão anterior na ADPF 132. O relator do caso, ministro Gilmar Mendes, já questionou publicamente se a decisão anterior do Supremo, de 2011, autorizaria inclusive o casamento, ou apenas a união estável entre pessoas do mesmo sexo. Suponha que Mendes libere o caso para julgamento, mas o Presidente Toffoli se recuse a pautar a ADI nos próximos meses. Indignado com o que considera um erro grave do Supremo e de seu presidente, Mendes estaria então autorizado a esperar o recesso e conceder a liminar?

Dizer que a intervenção individual é legítima quando se trata de “proteger direitos fundamentais” não resolve. Direitos conflitam uns com os outros e são legitimamente limitados em diversas situações, e sempre haverá debate sobre como proceder nesses casos. Invocar “direitos fundamentais” é apenas apontar para um tipo de controvérsia a exigir intervenção do tribunal. É justamente expressar a necessidade de um procedimento para lidar com discordâncias sobre quais direitos as pessoas têm, e como aplicá-los em cada problema.

Considere a ADPF em que o PSL, partido de Jair Bolsonaro, pede ao Supremo que não aplique às eleições de 2018 uma espécie de “cláusula de barreira”, criada em 2015, segundo a qual ninguém pode ser eleito deputado federal se não tiver obtido ao  menos 10% do quociente eleitoral na respectiva unidade da federação. Sem essa regra, o PSL saltaria de 52 para 59 deputados eleitos.

O caso envolve, em tese, o direito dos eleitores de converter seus votos em efetiva representação no Congresso. Para proteger esse direito, e considerando que é urgente definir a composição do próximo Congresso, o ministro relator, Luiz Fux, poderia então conceder sozinho a liminar pedida pelo PSL, se considerasse a regra claramente inconstitucional?

(Essa decisão hipotética seria extremamente grave – mas, ainda assim, menos arrojada em termos institucionais do que a liminar de Marco Aurélio; no exemplo acima, sequer haveria posição do plenário a respeito do tema.)

Por que a posição de um ministro sobre um dado tema, enfim, deveria ser tratada como especial? Seria talvez pelo porque concordamos com ela, nesse caso – mas não com outros relatores, em outros casos?

Em texto anterior no Supra, levantei uma hipótese para ajudar explicar a permanência, ao longo do tempo, desses poderes individuais cada vez mais fortes, mesmo diante de um consenso geral de que é preciso de alguma forma limitá-los.

O problema, que chamei de “legitimidade circulante”, é que, para cada decisão individual que criticamos e com a qual não concordamos, haverá outros casos nos quais (se tivermos crenças fortes sobre o tema) acharíamos justificada e necessária uma intervenção individual. Como concordamos com a substância, fechamos os olhos para o procedimento. Mais especificamente, como imaginamos que haverá muitos casos nos quais poderes individuais podem ser empregados para promover o que achamos correto, perdemos terreno para criticar a existência desses poderes e sustentar um esforço de reforma. Só nos lembramos de respeitar o processo decisório e a colegialidade do Supremo quando estamos diante de decisões das quais discordamos.

É preciso resistir a essa armadilha intelectual. A “legitimidade circulante” impede que levemos a sério os procedimentos que existem precisamente para resolver desacordos profundos, na interpretação da constituição, em uma sociedade democrática.

O ministro Marco Aurélio esperou o recesso para ignorar uma decisão do plenário, antecipou-se à pauta de abril, e impôs a seus colegas e ao país uma tentativa de mudança do status quo jurídico vigente. Em diversas decisões, o ministro já registrou que decide de acordo com sua consciência. No caso, de fato, ele parece ter decidido apenas de acordo com sua consciência. Na prática, isso equivale a fazer o que quiser, quando quiser — coberto pela certeza de que tem a resposta certa para uma controvérsia constitucional.

A responsabilidade por essa postura é do ministro Marco Aurélio. Mas somos responsáveis por  legitimá-la ou não. Em vez de normalizar o uso irresponsável de poderes individuais, pensando apenas nos casos com que nós concordamos, é preciso inverter a lógica: suspeite sempre da decisão individual com a qual você concorda substantivamente, porque é esse mesmo poder que será utilizado para promover coisas que você considera inaceitáveis.


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