Alice Voronoff

Na vida, há formas diferentes de compreender tendências e lidar com a realidade. Um mesmo cenário pode soar positivo a alguns e negativo a outros. A questão é de perspectiva. E, de certo modo, isso pode ser aplicado à carreira da Advocacia Pública.
Usualmente, atribuem-se às advogadas e aos advogados públicos três missões institucionais da maior relevância no Estado Democrático de Direito:<a href="#sdfootnote1sym" name="sdfootnote1anc">1</a> (i) viabilizar políticas públicas legitimadas pelo voto, sobretudo pela atuação consultiva; (ii) representar o ente federativo – i.e., seus órgãos e entidades – em juízo e fora dele; e (iii) exercer o tão comemorado controle de legalidade (hoje, de modo mais técnico, compreendido como juridicidade). Mas há argumentos para dizer que essas três funções estariam em xeque. Ou, no mínimo, esvaziadas.
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Para os pessimistas, a capacidade dos procuradores públicos de contribuir para o desenho de modelagens arrojadas e funcionais teria sido sufocada tanto por órgãos de controle, quanto pela apropriação quase inevitável desses programas de ação estatal pelo Ministério Público e pelo Poder Judiciário. É que soluções institucionais eficientes pressupõem certa – muitas vezes considerável – dose de criatividade, exercida não de modo irresponsável, mas dentro dos marcos definidos pela Constituição e pelas regras legais.
Ao longo dos anos, porém, esse espaço de construção passou a ser visto não como uma possibilidade saudável (e estimulada) associada ao exercício do cargo, mas como ameaça a balizas definidas pelos órgãos de controle. Com isso, substituiu-se o engajamento pelo temor de responsabilização. A proatividade pela inércia. O desafio pelo sentimento de conformação com um estado de coisas, à primeira vista, imutável. Foi exatamente essa, aliás, uma das tendências distorcidas que as alterações na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) buscaram enfrentar<a href="#sdfootnote2sym" name="sdfootnote2anc">2</a>. Ainda em fase de testes e de discussões, somente o tempo dirá se surtiram o efeito desejado.
Some-se a esse cenário o fenômeno da judicialização. Debatem-se quais os limites da intervenção judicial, quais os parâmetros a serem observados e como lidar com a execução de decisões estruturantes de políticas públicas. Mas, talvez por cansaço, já existe certo consenso de que atores como o Ministério Público e os magistrados são essenciais, não raro os protagonistas, no desenho de programas de ação estatal. São eles que, em muitas situações, definem desde a aplicação do orçamento da saúde, passando pela construção de escolas, pelo planejamento da aplicação de recursos para a contenção de encostas, até a delimitação das prioridades da segurança pública. Por força disso, sobra menos espaço para que os membros da Advocacia Pública ofereçam suas contribuições. E mesmo quando não há obstáculo processual propriamente dito – i.e., a existência de coisas julgadas em ações coletivas –, prevalece certo desânimo.
Também a tarefa de representação judicial do ente estatal e de suas entidades vinculadas parece ter perdido fôlego. Nesse caso, não porque o número de processos tenha diminuído, mas porque as possibilidades reais de mudar os rumos do convencimento do juízo são cada vez mais escassas. O sistema de precedentes vinculantes é sem dúvida uma conquista. Mas é fato que ele automatiza a atuação do advogado para aqueles temas já decididos com efeitos gerais. Não se ignora que o próprio sistema prevê a possibilidade do distinguishing. Mas nós, advogadas e advogados públicos de acervos de massa, bem sabemos o quanto é difícil provar as peculiaridades de certo caso concreto. No mais das vezes, a tentativa é vã.
Há um outro fator preocupante: a desvalorização do diálogo. Por mais paradoxal que seja, o ambiente judicial deixou de ser espaço propício para o debate de teses, a formulação de antíteses e a construção de boas sínteses. Não de forma arbitrária, mas frequentemente por excesso de trabalho, decisões analíticas nos processos – sobretudo naqueles do dia a dia – tornaram-se escassas. Justamente por isso, inovar na argumentação tornou-se temerário. No caso do direito administrativo, por exemplo, as lides usualmente se resolvem pela alusão a um conjunto restrito e conhecido de lugares-comuns teóricos, já superados em sede doutrinária, mas ainda disseminados em tom quase acrítico pelos atores da Justiça. Expressões como o mérito administrativo, o interesse público, o poder de polícia e alguns princípios de forte aderência, a exemplo da proporcionalidade, usualmente bastam para resolver a maior parte dos feitos. Seja a favor do autor ou do réu, fato é que o espaço para inovar revela-se cada vez mais reduzido<a href="#sdfootnote3sym" name="sdfootnote3anc">3</a>.
Ainda da perspectiva dos pessimistas, a tarefa do controle parece também estar enfraquecida. Nesse caso, a sensação é de que a frustração generalizada com a atuação do Poder Executivo, marcada por ineficiências e desvios crônicos, acabou respingando em seu braço jurídico. Esse dado, associado à autonomia mais tênue da Advocacia Pública quando comparada a outras instituições, como o Poder Judiciário, o Ministério Público e os tribunais de contas, tende a subestimar a participação da carreira nas estratégias de controle e supervalorizar o trabalho desenvolvido pelas outras estruturas.
Apesar de prognósticos tão desalentadores, a boa notícia é que essa é apenas uma das formas de se olhar para a realidade. Há outros ângulos possíveis para se analisar o momento atual, menos pessimistas e mais propensos a nele enxergar oportunidades. Em verdade, são também muitas as razões pelas quais se pode afirmar que a Advocacia Pública ocupa uma posição privilegiada e única no resgate da racionalidade na atuação do Poder Público, mediante, justamente, o exercício das três missões institucionais acima apontadas
Em primeiro lugar, porque, se a judicialização é um fato, também o é – ou deveria ser – a constatação de que esse caminho tem se provado insuficiente na temática de viabilização de políticas públicas. Está-se diante de tarefa complexa, que envolve desde a qualificação de um problema como passível de enfrentamento pelo Poder Público, até a definição de meios e de arranjos para fazê-lo, recursos e estruturas adequados, diagnósticos, estimativas e rotinas avaliativas<a href="#sdfootnote4sym" name="sdfootnote4anc">4</a>. Para tudo isso, são as advogadas e advogados públicos os agentes que se encontram – a meio caminho da política e do sistema jurídico – senão mais bem posicionados, em um locus privilegiado para pensar em soluções e modelos funcionais e efetivos. Refiro-me a uma capacidade institucional singular para realizar conexões, detectar desarranjos e propor novas dinâmicas de incentivos.
Mas não é só na tarefa de consultoria que a atuação das advogadas e advogados públicos merece uma releitura otimista. No que tange à representação judicial do ente público, se participação nas demandas já submetidas à ratio de um precedente vinculante parece exigir menos, é fora de dúvida que a sua participação na formação desses precedentes é da maior importância. De uma só vez, a repercussão (positiva ou negativa) para o ente público pode se revelar um divisor de águas. Além disso, é cada vez mais frequente e necessário o recurso a vias alternativas de solução de controvérsias, seara em que Advocacia Pública tem ganhado, por inevitável, um papel de destaque.
Disso é exemplo a experiência bem-sucedida da Advocacia-Geral da União com a sua Câmara de Conciliação e Arbitragem. Veja-se, também, a disciplina instaurada no Estado do Rio de Janeiro com a edição do Decreto nº 46.245/2018, que regulamentou a adoção da arbitragem para dirimir os conflitos que envolvam o ente público ou suas entidades. O diploma prevê a participação estratégica da Procuradoria Geral do Estado não apenas na representação do Estado e de suas entidades em cada um dos procedimentos arbitrais, como na assunção de outras competências, como a elaboração de minuta-padrão de cláusula compromissória e o cadastramento de órgãos arbitrais institucionais.
E no controle de juridicidade? Na mesma linha otimista, aqui também o papel da Advocacia Pública se apresenta com enorme relevância. A uma, porque a complexidade dos riscos atuais, ao tempo em que demanda a existência de frentes diversificadas de controle, não prescinde de uma atuação articulada desses fóruns – tribunais de contas, Ministério Público, Poder Judiciário, controladorias, corregedorias, auditorias, o aparato policial, o controle social e a Advocacia Pública. A eficiência depende da troca de informações, de técnicas e de estratégias, o que fica bastante claro, e.g., a partir das discussões travadas na seara do controle à corrupção. Nesse campo, a capacidade de articulação dos controladores não só é crucial para obstar práticas nocivas, como, se inexistente, pode comprometer a própria funcionalidade dos institutos. Veja-se o caso da celebração de acordos de leniência, em que são diversas as autoridades com competência para fazê-lo<a href="#sdfootnote5sym" name="sdfootnote5anc">5</a>. Sem articulação, iniciativas superpostas em torno dos mesmos fatos podem comprometer a eficácia do instrumento e sua própria credibilidade.
Mais ainda: o controle, por si só, não é garantia de alteração da realidade. Basta olhar para as práticas em licitação. Nesse campo, os tribunais judiciais e de contas costumam apontar, reiteradamente, que editais e contratos foram mal desenhados e instruídos, indevidamente acompanhados e equivocadamente encerrados. Não raro, diz-se que os mecanismos de gestão e fiscalização dos ajustes não funcionaram. O problema é que alterar essa realidade requer bem mais do que uma condenação administrativa ou judicial.
<a name="_GoBack"></a> Com efeito, é preciso um olhar mais amplo de modificação de estruturas e de rotinas, baseado na identificação das causas da ineficiência crônica. Causas essas que, no mais das vezes, associam-se irremediavelmente à falta de definição de atribuições (i.e., governança) e de orientações nas estruturas dos órgãos e entidades públicos. Não se fiscalizam contratos de modo adequado porque muitas vezes não está claro para o servidor o que ele deve fazer, ou mesmo que é dele essa responsabilidade. Trata-se, de modo geral, de uma espécie de ignorância cômoda. Não se pergunta como fazer para não aprender; não se indaga se foi feito para não apurar responsabilidade; não se indaga acerca das consequências para se evitarem problemas futuros.
Pois tudo isso corrobora o quão decisivo é o papel da Advocacia Pública nos tempos atuais. Nós, advogadas e advogados público, temos a “faca e o queijo” nas mãos – diferentemente do Poder Judiciário e dos tribunais de contas, e.g, em muitos aspectos. Temos uma capacidade única de mudar o rumo das coisas. Capacidade essa que, em tempos de conflitos, de explosões verbais e físicas, de pouco diálogo, de pressa e de toda sorte de limitações, sobretudo financeiras, é realmente singular. Valorizar esse ativo e a partir dele enxergar oportunidades são medidas urgentes. E isso deve começar pelo olhar que os membros da carreira compartilham de si próprios.
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<div id="sdfootnote1">
<a href="#sdfootnote1anc" name="sdfootnote1sym">1</a> Cf. arts. 131 e 132 da CRFB.
</div>
<div id="sdfootnote2">
<a href="#sdfootnote2anc" name="sdfootnote2sym">2</a> A Lei nº 13.655/2018 acrescentou dez novos artigos à LINDB (Decreto-Lei nº 4.657/1942), com o objetivo de trazer mais eficiência e segurança jurídica para a interpretação e aplicação do direito público no Brasil, por meio da instituição de balizas interpretativas, processuais e de controle.
</div>
<div id="sdfootnote3">
<a href="#sdfootnote3anc" name="sdfootnote3sym">3</a> Para uma análise da relação entre inovação e direito administrativo, especificamente acerca do papel da lei, da doutrina e da jurisprudência, ver: MENDONÇA, José Vicente Santos de. Direito administrativo e inovação: limites e possibilidades. A&amp;C – Revista de Direito Administrativo &amp; Constitucional, Belo Horizonte, ano 17, n. 69, p. 169-189, jul./set. 2017.
</div>
<div id="sdfootnote4">
<a href="#sdfootnote4anc" name="sdfootnote4sym">4</a> BUCCI, Maria Paula Dallari. Fundamentos para uma teoria jurídica das políticas públicas. São Paulo: Saraiva, 2013.
</div>
<div id="sdfootnote5">
<a href="#sdfootnote5anc" name="sdfootnote5sym">5</a> A legislação brasileira define atribuições para o CADE, MPF, TCU e para a CGU nessa matéria.
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JOTA

Nós temos a 'faca e o queijo' nas mãos, diferentemente do Poder Judiciário e dos tribunais de contas

Tributo à advocacia pública

Nós temos a 'faca e o queijo' nas mãos, diferentemente do Poder Judiciário e dos tribunais de contas