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Bruno Fernandes Dias

O poder regulamentar que o art. 84, IV, da Constituição Federal, atribui ao Presidente da República fundamenta, por simetria, a atividade normativa desenvolvida pelo Poder Executivo em todos os níveis federativos. Não seria fácil estimar quantos decretos existem no país, mas é possível especular que boa parte desses atos tenha resultado de procedimentos subótimos de elaboração, e que tal precariedade venha afetando a própria qualidade substantiva das regras criadas.
Antes mesmo de colocar a pergunta irei apresentar os três itens da resposta: a segregação de funções na elaboração das minuta (i) pode ser facilitada pela  “formularização” da inserção de dados (ii) e aprimorada pela realização de um teste pré-mortem da proposta (iii).
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<li dir="ltr">+JOTA <a href="https://www.jota.info/degustacao/contato-poder" target="_blank" rel="noopener noreferrer" data-saferedirecturl="https://www.google.com/url?q=https://www.jota.info/degustacao/contato-poder&amp;source=gmail&amp;ust=1580936879667000&amp;usg=AFQjCNGS5-IZKy2PrcOUhXzHR15UQtHbvQ">Sua organização está preparada para 2020? Com o JOTA PRO, milhares de profissionais antecipam o impacto de decisões judiciais no seu planejamento do ano. Entre em contato e faça um diagnóstico!</a></li>
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A pergunta que eu aqui exploro é se algum arranjo institucional que conte com a participação da Advocacia Pública pode aprimorar o produto final desses procedimentos. Há, pelo menos, dois marcos teóricos bem consolidados doutrinariamente que poderiam guiar uma pesquisa inspiradora para a realidade brasileira.
A questão poderia ser formulada em termos de um ideal metodológico-institucional para a implementação em larga escala da Análise de Impacto Regulatório no Brasil; ou, segundo categorias até mais tradicionais, a investigação do papel da Advocacia Pública poderia ser desenvolvida como uma tentativa de garantir, na elaboração dessas normas, a necessária clareza dos elementos que permitam um exame jurídico do princípio da proporcionalidade.
Pela brevidade da coluna, eu nem irei sondar esses dois marcos teóricos. Limito a abordagem apenas a alguns critérios recentemente positivados na LINDB, e a algumas boas práticas de organização burocrática.
Para argumentar, sugiro a simplificação de que o nascimento de um decreto, além da assinatura do Chefe do Poder Executivo, passe pelo trabalho de três tipos ideais:  o Técnico, cuja atividade executiva é moldada pela norma; o Gestor, que imprime a dose de carga política em um dado órgão do Poder Executivo; e o Advogado Público, responsável pela consultoria e assessoramento jurídico do ente público.
Seguindo a temática desta coluna, e a minha própria experiência profissional, adoto a perspectiva da Advocacia Pública. No plano jurídico, portanto, por onde deveria começar o enquadramento analítico de um decreto?
A delimitação estrutural de um decreto parece ser um bom começo. O tratamento de situações gerais e abstratas, desenvolvendo ou executando as leis, pode ser mais que uma faculdade – pode ser um dever Poder Executivo. O exercício dessa competência se faz com naturais variações de intensidade, grau e amplitude. Seu resultado pode acabar sendo o de ampliar ou completar o espírito ou o conteúdo da lei, mediante uma interpretação criadora, em especial nos aspectos que implícita ou explicitamente tenha havido uma outorga legal.<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>
Essa atividade, como qualquer outro esforço humano, deixa-se guiar por objetivos declarados e não declarados, alguns até racionais, outros porventura irracionais.  Propostas normativas dignas do nome buscam extrapolar os limites puramente discursivos dos signos e dos significantes, para alcançar o plano dos referentes.<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>
Normas buscam gerar efeitos sobre coisas reais situadas no plano dos fatos. Não à toa, a relação de uma norma com os objetos referentes é praticamente levada a máxima categórica pelo princípio de interpretação de que a lei não contém palavras inúteis. O norte e os limites daquilo que se quer alcançar ou evitar no plano fático, é claro, deverão estar contidos na lei. É quase certo, entretanto, que haverá alguma ampliação ou complementação dos referentes alcançados pela lei por aqueles que são alcançados pelo regulamento.
Aqui, então, já é possível expressar um singelo postulado sobre informações que deveriam constar de todo procedimento administrativo de criação de normas pelo Executivo: tanto maior sejam a ampliação ou complementação do sentido da lei, tanto maior deverá ser a clareza com que tais objetivos devem ser afirmados ao início do procedimento.
E qual seria a importância desse postulado para o Advogado Público?
Ter clareza sobre quais são os objetivos pretendidos pela norma auxiliará o Advogado Público em dois testes preliminares. O primeiro é sobre a juridicidade do objetivo. O segundo, sobre a adequação a tais objetivos do instrumento jurídico e dos comandos de conduta que o instrumento expressa em termos de obrigações, vedações ou autorizações. O Técnico e o Gestor terão aportes relevantes na definição de tais objetivos; mas, por mais Advogado Público lhes guarde a devida deferência nesses aspectos, para avançar como norma a proposta deve ser capaz de superar essas questões preliminares. Manifestar-se sobre propostas cujos objetivos sejam antijurídicos é prerrogativa e dever do Advogado Público, nos parâmetros do próprio do art. 2º, §único, d, da Lei Federal nº 4.717/65.
Há, porém, no direito positivo, balizas mais concretas do que a mera enunciação dos objetivos de uma norma.
Técnico e Gestor são ambos destinatários da LINDB. Do art. 22 desse diploma se extrai que a tomada de decisão acerca do sentido das normas sobre “gestão pública” deverá ser precedida de uma descrição formal dos obstáculos, das dificuldades reais e das exigências enfrentadas. A literalidade do dispositivo alude, é verdade, ao ato de interpretação. Dá-se a entender aí um objeto já existente e não uma mera proposta de um futuro decreto, por exemplo. A vontade do legislador, contudo, parece se manifestar com força ainda maior na criação de uma nova norma – no fim de contas, mesmo a literalidade do dispositivo serve para esse argumento, pois qualquer disciplina infralegal traz consigo necessariamente a interpretação de uma disposição legal.
<blockquote class="jota-article__eye">Eis, aqui, um segundo postulado: a documentação que respalda o início de uma proposta normativa deve ser capaz de demonstrar mais do que a simples possibilidade de regulamentar, devendo ir ao cerne mesmo do que se passa no mundo dos fatos que impõe a necessidade e o perfil da regulamentação sugerida.</blockquote>
Outro vetor de conduta imposto à esfera administrativa é o do art. 20 e seu § único da LINDB. O legislador determina que decisões levem em conta as consequências práticas. E mais: a “necessidade e adequação” da medida deverão ser avaliadas não apenas desde um ponto de vista intrínseco, mas também em face das possíveis alternativas. Esse comando se complementa pela disposição do art. 3º, §2º do Decreto Federal nº 9.830, de 10 de junho de 2019, que qualifica e restringe o espectro das consequências a serem consideradas pelo decisor ao raio do “exercício diligente”.
Logo, as bases normativas para a construção do que se poderia chamar de um "bloco pragmático" no exercício do poder regulamentar estão dadas. Minha impressão, decorrente menos de construção dogmática e mais das observações do dia-a-dia de parecerista e consultor do Poder Público, é a de que as bases são boas. Lidar com propostas normativas, à luz desses postulados, se aparentemente dificulta e burocratiza o procedimento, e se pressupõe um padrão de conduta por vezes difícil de ser alcançado, insere os envolvidos em uma espécie de roteiro que, ainda que não fosse obrigatório, mereceria ser testado mais que um par de vezes antes de ser abandonado.
O modelo pretendido pela LINDB serve bem de suporte para uma arquitetura geralmente inexistente nos respectivos diplomas de organização administrativa da atuação do Técnico, do Gestor e do Advogado Público. Expandindo e desdobrando os pontos de contato da norma com o referente, e especificando os contornos do “bloco pragmático” que deflui da LINDB, Técnico e Gestor fornecem ao Advogado Público um cenário mais completo de considerações jurídicas a serem elaboradas.
Diferentemente de casos em que uma consulta jurídica é feita mediante um recorte fático-jurídico que especifica uma dúvida; diferentemente também da assessoria jurídica prestada para a realização de um ato administrativo concreto, a atuação de um Advogado Público em projetos de propostas normativas é marcada por possibilidades argumentativas muito mais amplas.
Advogados Públicos quase nunca terão um domínio mais do que apenas razoável acerca do “bloco pragmático” que está subjacente a sua esfera de atuação. Devidamente documentado, no entanto, esse bloco se habilita a testes jurídicos cuja largueza pode ser exemplificada com algumas indagações.
O obstáculo que o Técnico enxerga na sua atuação decorre, de fato, do ordenamento jurídico, tal como existente sem a proposta normativa pretendida? As exigências enfrentadas pelo Gestor se sustentam, de fato, em uma política pública legitimamente estabelecida? Seria o instrumento normativo em tela, na forma e no conteúdo, a melhor via para superar as dificuldades narradas ao Advogado Público?
A resposta a indagações dessa ordem não satisfaz apenas a conveniência argumentativa do Advogado Público. Ela antecipa questões que, aprovada e aplicada a norma, poderão ser cobradas do ente público pelos administrados e pelos órgãos de controle, revelando um calculismo de índole positiva, com o perdão do oxímoro.
Pode se passar, é claro, de a boa instrução do processo administrativo em que a proposta tramita ser alcançada somente após muitas idas e vindas. O bloco pragmático pode vir a se tornar claro para o Técnico somente após os primeiros alertas do Advogado Público.
Os espaços de decisão discricionária do Gestor podem se tornar delimitáveis somente com o amadurecimento de alguma base jurídica inafastável. O próprio juízo dos riscos jurídicos envolvidos – e é difícil conceber qualquer proposta relevante que não traga riscos – só poderá ser responsavelmente apresentado quando a minuta esgotar a matéria a ser tratada.
Se a qualidade profissional dos envolvidos é um dos fatores mais relevantes para o bom encaminhamento dos trabalhos, boas práticas de organização burocrática podem igualmente aprimorar o resultado final. Termino estas breves linhas com algumas recomendações colhidas da experiência diária.
O colunista tem suas dúvidas, por exemplo, se a elaboração de qualquer minuta deveria ficar a cargo do Advogado Público. Seu comprometimento com o texto e com todo o trabalho envolvido na elaboração por certo criaria algum viés. Se for imprescindível que isso ocorra, por absoluta falta de condições práticas de atribuição dessa função ao Técnico ou ao Gestor, então, no mínimo, é recomendável que haja o escrutínio do trabalho, em caráter formal, por outro Advogado Público. A segregação de funções é, de resto, uma das condições mais essenciais para a responsabilização.
Também útil pode ser a transposição para a realidade normativa de uma boa prática do mundo arbitral: a “formularização”. Se em disputas internacionais complexas, não raro antagonizando advogados oriundos do sistema de common law e civil law, os meios de prova e fatos a serem provados podem ser apresentados, de maneira padronizada, por meio do chamado Redfern Schedule, tudo recomenda que o “bloco pragmático” de uma proposta normativa também o possa.<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>-<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a> Obrigando o Técnico e o Gestor a categorizar, hierarquizar e demonstrar documentalmente as questões, não apenas propostas não maduras podem ser descartadas.
As prioridades mesmas da proposta podem se tornar mais claras, o que facilitará a posterior etapa das escolhas difíceis que possam se tornar necessárias para a adequação da proposta ao ordenamento jurídico vigente.
Há também um dado psicológico e de dinâmica de grupo em um procedimento de formulação normativa. Penso que todos os agentes envolvidos na tomada de decisões poderiam se beneficiar do teste pré-mortem proposto por Gary Klein e endossado, não como uma panaceia, mas, ainda assim, útil, por Daniel Kahneman.
<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a> Quando o formato das decisões técnico-jurídicas houver sido definido, mas o ato ainda não houver sido formalizado, o teste levaria a que os envolvidos se propusessem o seguinte exercício mental. Imaginando que a medida tivesse sido adotada e que, após um ano, um desastre total houvesse acontecido, o teste pré-mortem sugere que os envolvidos sejam convidados a refletir como tal desastre poderia ser descrito. No contexto de decretos governamentais, seria a oportunidade para ponderar as possíveis batalhas judiciais, a sobrecarga administrativa, ou mesmo a inocuidade da iniciativa no mundo fático.
Parece claro, enfim, que os requisitos da LINDB exigem um esforço de organização profissional dos tipos ideais do Técnico, do Gestor e do Advogado Público. É por meio deste esforço que o poder regulamentar previsto no art. 84, IV, da Constituição Federal, encontrará sua legitimidade. Pouco importa que, para adequadamente endereçar os objetivos de uma regulamentação, os procedimentos tenham que se sujeitar a algumas idas e vindas. Clareza sobre o bloco pragmático; segregação de funções e de margens decisórias; e mesmo alguns truques de planilhas e heurísticas psicológicas - eis aí boas trilhas a serem percorridas.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> CYRINO, André. Delegações legislativas, regulamentos e administração pública. Belo Horizonte: Fórum, 2018. pp. 105, 106, 111 e 264.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> “No estudo da linguagem humana, a distinção mais antiga e mais fundamental é entre signo, significado e referente. Signo é um sinal, visual , sonoro ou qualquer outro, que indica uma idéia, uma intenção, e a representa na esfera mental. Significado é um conjunto de signos que expressa a intenção subjetiva contida no signo. Referente é o objeto, a coisa, o elemento do mundo real — objetivo ou subjetivo — a que o significado, e portanto também o signo, se refere.  CARVALHO, Olavo de. Vocabulário Psicótico. Brasil Sem Medo. Disponível em: <a href="https://brasilsemmedo.com/vocabulario-psicotico/">https://brasilsemmedo.com/vocabulario-psicotico/</a>. Acesso: 31 Jan. 2020.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> Um simples formulário pode ser usado para a fundamentação normativa, com as seguintes colunas: Contexto da(s) norma(s) (obstáculos, dificuldades e exigências); Possíveis Alternativas; Consequências práticas vislumbradas; Comentários adicionais.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> A tabela possui as seguintes colunas: Documentos Solicitados; Relevância e Materialidade; Objecções do Requerido; Resposta do Requerente; Decisão do Tribunal. Um exemplo das arbitragens de investimento pode ser consultado aqui. INTERNATIONAL Centre for Settlement of Investment Disputes. Production of Documents – ICSID Convention Arbitraion. Disponível em: <a href="https://icsid.worldbank.org/en/Pages/process/Production-of-Documents.aspx">https://icsid.worldbank.org/en/Pages/process/Production-of-Documents.aspx</a>. Acesso: 31 Jan. 2020.
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> KAHNEMAN, Daniel. Rápido e Devagar: duas Formas de Pensar. Trad. Cássio de Arantes Leite. 1ª ed. Rio de Janeiro: Objetiva, 2012. p. 330.

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Alguns critérios recentemente positivados na LINDB, e a algumas boas práticas de organização burocrática

Três boas práticas da Advocacia Pública na elaboração de decretos

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