Marco Antonio Rodrigues

Em nossa última coluna<a href="#sdfootnote1sym" name="sdfootnote1anc">1</a>, tivemos a oportunidade de discutir a importância da consensualidade na solução dos conflitos envolvendo a Fazenda Pública, assim como o papel da Advocacia Pública na mudança de cultura envolvendo a pacificação dos litígios estatais. Continuando a tratar da consensualidade, cuidaremos de sua incidência nas relações tributárias e seu relevante papel no aumento da eficiência na recuperação de créditos públicos.
A solução consensual dos conflitos tributários já parece claramente albergada pelo Código Tributário Nacional, na medida em que seu artigo 156, III, prevê a transação como forma de extinção do crédito tributário.O artigo 171 do CTN institui, por sua vez, que a lei pode facultar, nas condições que estabeleça, aos sujeitos ativo e passivo da obrigação tributária celebrar transação que, mediante concessões mútuas, importe em determinação de litígio e consequente extinção de crédito tributário.
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Como lei geral regulamentadora de mecanismos consensuais envolvendo a Administração Pública, tem-se a Lei n. 13140/15 – o marco legal da mediação – que possui capítulo específico para cuidar da autocomposição de que for parte pessoa de direito público, sendo que seu artigo 34, ao prever que a instauração de procedimento administrativo para a resolução consensual de conflito no âmbito da administração pública suspende a prescrição, estabelece, em seu parágrafo 2º, que se tratando de conflitos tributários, a suspensão da prescrição deve obedecer ao CTN, o que demonstra o intuito legislativo de também albergar a autocomposição tributária com a Lei n. 13140/15.
Além da previsão genérica da Lei n. 13.140/15, vale registrar que se encontra no Congresso Nacional o Projeto de Lei n. 5082/2009, que dispõe sobre transação tributária e estabelece, em seu artigo 15, 4 modalidades de transação, que atendem a distintas situações: a transação em processo judicial; a transação em insolvência civil, recuperação judicial e falência; a transação por recuperação tributária; e a transação administrativa por adesão. Tal projeto, caso aprovado, seria grande avanço no desenvolvimento da autocomposição tributária.
Nos âmbitos estadual e municipal, saliente-se que também existem leis que regulamentam a transação tributária. É o caso da Lei Estadual n. 7020/15, do Rio de Janeiro, que regulamenta o termo de ajuste de conduta tributária, de que se falará a seguir, e da Lei Municipal n. 68/2008, de Curitiba, que dispõe sobre a extinção de créditos tributários e não tributários do Município mediante transação.
Diante da previsão geral do CTN e da Lei n. 13140, assim como da existência de normas estaduais e municipais dispondo sobre a transação tributária, importante avaliar a aplicabilidade prática da consensualidade no direito e processo tributários.
<h3 align="justify">Alguns mecanismos de consensualidade tributária</h3>
Existem atualmente diversos mecanismos de promoção ao consenso em conflitos tributários, sendo que alguns deles muitas vezes passam despercebidos quanto ao seu caráter dispositivo em certa medida.
O primeiro deles é, sem dúvida, o valor mínimo previsto em leis para o ajuizamento de execução fiscal. Quando o legislador opta por instituir um montante mínimo que justifique a propositura da execução fiscal, cuida-se claramente de um mecanismo de consensualidade. Isso porque tais normas decorrem de uma avaliação do custo mínimo de uma execução fiscal, englobando os custos do Judiciário e da Advocacia Pública, sendo que o ajuizamento de ação que busque quantia inferior a tal montante não se mostra eficiente, em ofensa, portanto, ao artigo 37, caput, da Constituição da República.
Destaquem-se, também, os parcelamentos de débito. Trata-se de negócios jurídicos que cuidam do direito material, dispondo sobre a forma de pagamento e suspendendo a exigibilidade do crédito tributário, na forma do artigo 151, VI, do CTN, mas que também possuem efeitos processuais, na medida em que levam à suspensão de eventual execução fiscal em curso.
Diferentes dos parcelamentos comuns são as anistias promovidas pelo legislador de tempos em tempos, que são verdadeiros programas de parcelamentos incentivados. Por meio das anistias, o ente público abre mão de acessórios do débito do contribuinte, em troca de que este espontaneamente realize o pagamento devido. A anistia representa meio de aumento de arrecadação, na medida em que parcela expressiva de contribuintes se dirige ao Fisco, buscando aderir ao programa e obter, com isso, os benefícios de redução do montante devido.
Outros instrumentos de solução pacífica podem ser aplicados em matéria tributária. Vale destacar o já mencionado termo de ajuste de conduta tributária, previsto na Lei Estadual n. 7020/15, do Rio de Janeiro, que permite a celebração detal instrumento com contribuinte do ICMS que não cumpriu adequadamente a legislação por conta de divergência interpretativa ou erro operacional na apuração das obrigações tributárias atinentes ao imposto, objeto de litígio judicial ou administrativo.
O termo de ajuste de conduta tributária tem relevante papel especialmente na preservação das relações tributárias continuadas, pois, na forma do artigo 5º da aludida lei, o contribuinte reconhece o equívoco e se compromete a não mais incorrer na conduta por conta de divergência interpretativa ou erro operacional objeto de impugnação administrativa ou medida judicial, sendo que, em contrapartida, o contribuinte, pagando o débito à vista, gozará da exclusão de 100% (cem por cento) das multas e redução de 60% (sessenta por cento) dos juros de mora. Assim, tem-se um ganho para o Fisco, pois com a celebração do termo o contribuinte paga o débito com os descontos autorizados pela lei, com o compromisso de permanecer cumprindo as regras tributárias, e de outro lado o contribuinte também obtém benefício, na medida em que obteve redução no seu débito.
Todos os mecanismos mencionados até o presente momento possuem previsão legal em alguma medida. No entanto, seria possível a excepcional realização de uma transação tributária sem previsão específica em lei? Ao nosso sentir, a transação será juridicamente viável, desde que autorizada pela chefia do Poder Executivo e esteja devidamente justificada a eficiência de sua celebração, o que encontra abrigo na Lei n. 13.140/15 e no artigo 37, caput, da Constituição da República.
Além desses instrumentos de consensualidade em alguma medida sobre o crédito tributário ou sua forma de pagamento, outro importante instrumento autocompositivo são os negócios jurídicos processuais, regulamentados no Código de Processo Civil.
O CPC de 2015 deu grande destaque à autonomia da vontade dentro do processo e, nesse sentido, ampliou a previsão de negócios processuais típicos. Dentre convenções processuais tipificadas no CPC e que são passíveis de aplicação no processo tributário,tem-se, por exemplo, a escolha consensual de perito, prevista no artigo 471, a escolha de foro, constante do artigo 63, a calendarização processual, admitida no artigo 191, e mesmo o saneamento de questões de fato e de direito, na forma do artigo 357.
Ao lado de tais possíveis convenções processuais já tipificadas, ressalte-se que o CPC trouxe a cláusula geral de negociação processual em seu artigo 190, o que permite às partes plenamente capazes efetuar acordos sobre o procedimento, buscando torná-lo mais eficiente, dispondo sobre seus ônus, poderes, faculdades e deveres, nos litígios que admitam autocomposição<a href="#sdfootnote2sym" name="sdfootnote2anc">2</a>. Considerando que, embora o direito em jogo nas ações tributárias seja indisponível, o processo não é indisponível, e o artigo 156 do CTN admite a transação como causa de extinção do crédito tributário, as ações tributárias são campo em que admissível a utilização dos negócios processuais.
<a name="_GoBack"></a> Como clara adoção do que ora se sustenta, pode-se destacar a Portaria PGFN nº 360, de 13 de junho de 2018, que permite a celebração de negócios jurídicos processuais pela Procuradoria da Fazenda Nacional referentes ao cumprimento de decisões judiciais,à confecção ou conferência de cálculos, aos recursos, inclusive à sua desistência, e à forma de inclusão do crédito fiscal e FGTS em quadro geral de credores, quando for o caso (artigo 1º).
No mesmo sentido, importante destacar o Projeto de Lei do Senado n. 372 de 2018, que procura estimular a consensualidade, ao instituir a penhora de faturamento definida em acordo homologado judicialmente como causa de suspensão da exigibilidade do crédito tributário. Muitas vezes o parcelamento dos débitos tributários possui número máximo de parcelas nas leis que os preveem, e por isso sua utilização no curso de uma execução fiscal pode ficar inviabilizada. Ademais, o início de uma penhora de faturamento de um executado não suspende a exigibilidade do crédito tributário. Assim, de acordo com a possível alteração do artigo 151 do CTN, o uso de tal medida de constrição patrimonial consensualmente traria ao Fisco o benefício de se gradativamente obter a garantia do débito exequendo, ao passo que o executado se aproveitaria da suspensão da exigibilidade do crédito, autorizando-lhe eventual certidão positiva com efeito de negativa de débitos, caso essa seja a única suposta dívida fiscal que possua.
Assim, vê-se que há muitos mecanismos que já tornam a consensualidade uma realidade possível nas ações tributárias, e outros que ainda podem vir. No entanto, é importante que se avaliem com cuidado as circunstâncias de cada situação concreta, de modo a não gerar prejuízos à isonomia, pelo tratamento eventualmente desigual a contribuintes devedores, estimulando-se o uso uniforme das medidas autocompositivas, se caracterizadas idênticas circunstâncias. Ademais, como já defendido na última coluna, é preciso um respeito à autonomia técnica da Advocacia Pública, na avaliação da eficiência do mecanismo consensual.
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<a href="#sdfootnote1anc" name="sdfootnote1sym">1</a><a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/a-advocacia-publica-na-era-da-consensualidade-01112018"> https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/a-advocacia-publica-na-era-da-consensualidade-01112018</a>
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<a href="#sdfootnote2anc" name="sdfootnote2sym">2</a>Como já nos manifestamos anteriormente, “a indisponibilidade do interesse público não representa a indisponibilidade do processo judicial. Os meios de se atingir a tutela ao interesse da coletividade são disponíveis e se encontram numa esfera de escolha justificada pelo administrador, que tem o poder-dever de buscar o melhor método para atingi-lo.” (RODRIGUES, Marco Antonio. A Fazenda Pública no Processo Civil. Rio de Janeiro: GEN, 2016. p. 369-370).
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JOTA

Há muitos mecanismos que já tornam a consensualidade uma realidade possível nas ações tributárias

Justiça fiscal consensual e a busca de eficiência na recuperação de créditos públicos

Há muitos mecanismos que já tornam a consensualidade uma realidade possível nas ações tributárias