Isabela Leão Monteiro

A Constituição de 1988, em sua redação original, previu a incidência do ICMS sobre a entrada de mercadoria importada do exterior, mesmo quando se tratar de bem destinado a consumo ou ativo fixo do estabelecimento, assim como sobre serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o estabelecimento destinatário da mercadoria ou do serviço.
Nesse contexto, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula 660, segundo a qual “não incide ICMS na importação de bens por pessoa física ou jurídica que não seja contribuinte do imposto”.
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Ocorre que, em 11 de dezembro de 2001, foi promulgada a Emenda Constitucional 33, a qual alterou a alínea “a” do inc. IX do §2º do art. 155 da Constituição. Uma das importantes alterações introduzidas pela EC 33/2001 foi quanto ao regime jurídico aplicável à importação de quaisquer bens por quem não seja contribuinte habitual do imposto. De acordo com a nova redação, o imposto passa a incidir “sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço”.
A partir da EC 33/2001, portanto, restou autorizada a incidência de ICMS sobre a entrada no país de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, bem como sobre o serviço prestado no exterior.
Com a autorização da EC 33/2001, diversos Estados da Federação imediatamente editaram leis estaduais prevendo a incidência do ICMS sobre a importação de bens por quem não seja comerciante, industrial ou produtor.
Ocorre que somente em 16 de dezembro de 2002 foi publicada a Lei Complementar 114, a qual alterou os dispositivos da Lei Complementar 87, adequando-a aos termos da EC 33/2001. Vislumbram-se, assim, duas situações possíveis: (i) a edição de leis estaduais posteriormente à EC 33/2001, mas anteriormente à LC 114/2002; (ii) a edição de leis estaduais posteriormente à EC 33/2001 e à LC 114/2002.
Atualmente, com relação à segunda situação, não há dúvidas de que se aplica a orientação firmada pelo STF sob o Tema 171 do ementário temático de repercussão geral: “Após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços”.
Remanesce, no entanto, controvérsia a respeito das leis estaduais editadas posteriormente à EC 33/2001, mas anteriormente à LC 114/2002, especialmente diante do disposto no art. 146, III, “a” e art. 155, §2º, IX, a, da Constituição Federal.
O questionamento dos contribuintes estrutura-se no argumento da impossibilidade de as leis estaduais terem sido levadas a cabo antes da edição da Lei Complementar sobre o tema.
No Estado do Rio de Janeiro, foi editada a Lei 3.733 em 13 de dezembro de 2001, que alterou a Lei 2.657/96, passando a prever, como hipótese de incidência do ICMS, a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não fosse contribuinte habitual do imposto.
O Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro julgou a Arguição de Inconstitucionalidade n. 0016509-42.2016.8.19.0001 em 7 de maio de 2018 reconhecendo a constitucionalidade da Lei Estadual n. 2.657, de 26 de dezembro de 1996, com a redação alterada pela Lei nº 3.733 de 13 de dezembro de 2001.
O reconhecimento da constitucionalidade da lei ordinária estadual que previu a incidência do ICMS sobre a entrada de bens ou mercadorias importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, baseou-se nos seguintes fundamentos: a) competência legislativa plena conferida pela Constituição Federal aos Estados no caso de inexistência de lei complementar federal, nos termos do art. 24, I, §3º; b) responsabilidade na gestão fiscal prevista no art. 11 da LC 101/2000, que elenca como requisito essencial a criação e arrecadação dos tributos da competência dos entes federativos; c) decisão da 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal ao julgar o RE 917.950/SP e d) distinguishing em relação RE 439.796/PR, que trataria de situação diversa.
Em relação ao RE 439.796/PR , de Relatoria do Ministro Joaquim Barbosa, julgado em 6/11/2013 sob a sistemática de repercussão geral, ficou decidido que “a validade da constituição do crédito tributário depende da existência de lei complementar de normas gerais (LC 114/2002) e de legislação local resultantes do exercício da competência tributária, contemporâneas à ocorrência do fato jurídico que se pretenda tributar”.
Vê-se que o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro baseou-se  também na decisão da 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal no RE 917.950/SP que deu provimento ao Agravo Regimental do Estado de São Paulo.
Assim como no Rio de Janeiro, a Lei Estadual paulista 11.001, de 21 de dezembro de 2001, que alterou a redação original da Lei 6.374, que dispõe sobre o ICMS no âmbito do Estado de São Paulo, para adequá-la às previsões da EC 33, é anterior à Lei Complementar 114, de 16 de dezembro de 2002, mas posterior à EC 33.
No julgamento do RE 917.950, o STF retomou a mesma controvérsia por entender que no julgamento do RE 439.796/PR não teria ficado claro se a legislação superveniente à EC 33 e anterior à LC 114 padeceria de vício de inconstitucionalidade.
Decidiu-se, assim, que a lei estadual editada no período compreendido entre a edição da EC 33 e a LC 114 é válida, mas não possui aplicação imediata, sendo necessária ulterior legislação integradora (o que se deu com a LC 114). A análise passou do campo da validade para a eficácia, tendo o STF concluído que as exações efetuadas pelos respectivos Estados no referido período são insubsistentes.
Vê-se, assim, que, para decidir a questão, a 2ª Turma do STF fez análise tanto da validade quanto da eficácia da norma. No plano da validade, entendeu que as leis estaduais editadas após a EC 33 são constitucionais. Porém, no plano da eficácia, entendeu que seria necessária a edição de prévia lei complementar. Assim, somente após a edição da LC 114 as leis estaduais seriam aptas a embasar a incidência do ICMS Importação.
Destaca-se que o Recurso Extraordinário RE 917.950/SP transitou em julgado em 19 de março de 2019. Porém, não foi julgado sob o rito dos recursos repetitivos<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>.
Por outro lado, tem-se notícia da interposição de Embargos de Divergência no Agravo Regimental no Recurso Extraordinário 1.045.286/SP, o qual foi inicialmente admitido em razão de divergência de entendimento entre a 2ª Turma (RE 917.950/SP) e o firmado pelo Plenário do STF no  RE 439.796/PR. Entretanto, após oposição de Embargos de Declaração pelo Estado de São Paulo, decisão do Min. Ricardo Lewandowski de 18/12/2019 reconsiderou a decisão e não admitiu os embargos de divergência. A decisão pende de publicação.
Vê-se, pois, que a jurisprudência do STF tem evoluído: em um primeiro momento, entendeu ser inconstitucional as normas estaduais editadas antes da LC 114. Posteriormente, reconheceu sua validade/constitucionalidade – porém, limitou sua eficácia.
A questão não se encontra totalmente resolvida, considerado a inexistência de julgamento no sentido de ineficácia da norma sob a sistemática da repercussão geral.
Entretanto, espera-se que o STF dê um passo adiante para reconhecer a aplicabilidade imediata dos ditames da EC 33 de 2001, como norma constitucional tributária de eficácia plena, cuja lei complementar derivada não afasta a imediata competência tributária dos Estados, a qual se fundamenta no artigo 24, §3º, c/c art. 146, III, “a”, da Constituição.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Aplicando o mesmo entendimento, no sentido de que o tributo é constitucional e legalmente devido com base na Lei Estadual, cuja eficácia teve início após a edição da LC 114/2002: RE 1200307 AgR, Relator(a):  Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 07/06/2019; RE 933069 ED-AgR, Relator(a):  Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 05/04/2019 e RE 1049904 AgR, Relator(a):  Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 16/10/2018.
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ICMS

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ICMS sobre operações de importação e a Emenda Constitucional 33

Uma análise jurisprudencial