Thiago C. Araújo

Fernando Ferreira Jr.

Alice Voronoff

A Lei nº 13.655/18 acrescentou novos artigos à Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (“LINDB”) com o objetivo de conferir maior segurança jurídica e eficiência nas relações firmadas entre a Administração Pública e seus administrados. Nesse sentido, uma das inovações trazidas pela lei é a previsão da limitação, em seu art. 28, da possibilidade de responsabilização apenas em casos de dolo ou “erro grosseiro”. Essa previsão aplica-se em duas vertentes: parametrizando o nível de cuidado e os parâmetros que deverão ser adotados pelo gestor público e conformando a atuação dos órgãos de controle.
Sobre o erro grosseiro, a princípio, pode-se argumentar que a sua previsão em uma lei que busca garantir segurança jurídica parece ser um expediente inadequado; no limite, contraditório. Isso se deve ao fato de que o termo “erro grosseiro” classifica-se como um conceito jurídico indeterminado. É dizer, de interpretação fluida, a depender do juízo do controlador, em razão da vagueza dos termos empregados.
Ou seja, a norma que buscou conferir maior segurança aos administradores para que possam tomar decisões inovadoras acabou por deixar a cargo dos órgãos de controle a delimitação, a posteriori, das condutas que ensejam a responsabilização pessoal desses mesmos agentes. Tal cenário ainda foi agravado em razão do veto presidencial ao §1º<a href="#sdfootnote1sym" name="sdfootnote1anc">1</a> do artigo que excluiu os únicos parâmetros objetivos que serviam como baliza para a aplicação do disposto no caput.
Por tal razão, mostra-se de extrema importância o acompanhamento e análise da jurisprudência dos referidos órgãos, que se transformou na maior fonte para definição do conteúdo do conceito “erro grosseiro” e a identificação do padrão de comportamento esperado por parte do agente público.
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Passado menos de um ano de vigência dos novos artigos da LINDB, constata-se que o posicionamento dos tribunais não tem se mostrado homogêneo, com destaque para as decisões proferidas pelo Tribunal de Contas da União. A fim de ilustrar essa postura, cabe trazer à tona dois casos julgados recentemente pelo TCU que retratam a inexistência de linearidade na apreciação dos cenários nos quais os agentes públicos devem ter sua atuação enquadrada em uma das hipóteses de “erro grosseiro”.
O primeiro diz respeito ao processo de Tomada de Contas Especial (“TCE”), no qual foi proferido o Acórdão de nº 2.391/18. O processo foi instaurado para fins de identificação de irregularidades em contrato firmado pela FUNASA, cujo objeto era a prestação de serviço de transporte executivo aos administradores da Fundação, em razão da alta oscilação dos valores comumente pactuados.
No decurso da instrução processual, concluiu-se que tais variações incomuns decorreram da ausência de monitoramento daquele contrato. Explica-se: a remuneração da contratada se dava de forma variável, a depender do percurso realizado, competindo à contratante a fiscalização das saídas e das quilometragens dos carros utilizados. No entanto, ficou comprovado que o então Coordenador Geral de Logística havia dispensado seus subordinados desse encargo, circunstância esta que ocasionou dano ao erário.
Assim, no momento de individualização das penalidades, o Relator Min. Benjamim Zymler, em seu voto, invocou os arts. 22 e 28 da LINDB para fins de penalização do Coordenador. Desse modo, para que fosse possível a aplicação do já mencionado conceito jurídico indeterminado - “erro grosseiro” - o ministro apresentou uma classificação de três espécies de erro: (i) leve, (ii) sem qualificação e (iii) grosseiro.
O primeiro, “erro leve”, para que não ocorra, exigiria um grau de atenção superior ao esperado do tomador de decisão. O segundo, “erro sem qualificação”, seria evitado a partir de uma diligência normal, média, por parte do administrador. Já o terceiro, “erro grosseiro”, poderia ser identificado e evitado por gestores que atuassem com um nível de atenção mesmo abaixo do esperado. Somente nesse caso, portanto, estariam os gestores sujeitos à responsabilização por terem agido com culpa grave. Importante frisar: há associação entre o denominado erro grosseiro e a culpa grave.
Nessa ordem de ideias, o Ministro concluiu que, diante do caso concreto, o Coordenador teria agido com, no mínimo, culpa grave, por ter orientado seus funcionários a descumprirem as disposições contratuais claramente firmadas, enquadrando-se, portanto, no caput do art. 28 da LINDB.
Já a segunda Tomada de Contas Especial analisada, que deu origem ao Acórdão nº 2.677/18, destinava-se a apurar desconformidades relacionadas aos contratos firmados pela Petrobras para a construção de instalações na Refinaria Abreu Lima.
Novamente, quando da aplicação das penalidades aos envolvidos de acordo com suas condutas, o Ministro Zymler recorreu ao art. 28 da LINDB determinando a condenação de gestores daquela estatal.
Contudo, na fundamentação, não há mais o recurso à construção feita anteriormente. Nesse caso, o erro grosseiro não mais exige a culpa grave. Ao revés, entendeu aqui o Ministro que somente uma atuação lastreada em “especial zelo”, isto é, parâmetros associados ao erro leve, afastaria a responsabilização.
O Tribunal, nesse segundo caso, invocou a figura do “administrador médio”, desenvolvida pela jurisprudência da Corte de Contas<a href="#sdfootnote2sym" name="sdfootnote2anc">2</a>, de contornos incertos e que possui significados díspares a depender do caso concreto e do relator em questão. Isto é: exatamente o estado de coisas que a LINDB pretende evitar.
Constata-se, a partir desses dois julgados, uma certa indefinição da Corte de Contas a respeito do tema. De um lado, a atuação com diligência normal é exculpável. A se adotarem os parâmetros usados no segundo acórdão, de sua vez, circunstâncias particulares podem associar o “erro grosseiro” a uma atuação dentro dos mesmos standards de normalidade.
Desse modo, constata-se que não há, ainda, uma uniformidade na interpretação do instituto. Parte do problema já foi adiantado e decorre da própria técnica legislativa adotada. A norma que foi elaborada com o intuito de conferir maior previsibilidade nas relações com a Administração Pública pode ter seu objetivo frustrado em razão da abstração dos termos empregados, que abre espaço a uma atuação expansiva e, algumas vezes, incoerente dos agentes controladores.
Por outro lado, é necessário que as inovações legislativas funcionem como um vetor interpretativo que reforcem a necessidade da tomada de decisões uniformes, com maior deferência aos precedentes administrativos e judiciais. Também se pode cogitar de atos normativos ulteriores que densifiquem, em maior grau, o sentido de “erro grosseiro” adotado na LINDB, com vista a um equilíbrio tênue dos incentivos em jogo. A busca, aqui, é por um regime geral de responsabilização que não resulte nem em gestores públicos legalistas (e receosos), muito menos em irresponsáveis. Há de se alcançar um modelo suficientemente flexível para o exercício ponderado, responsável e saudável da discricionariedade administrativa.
Sob esse olhar, pode-se avaliar que tipo de contribuição a redação sugerida para o art. 51 do Substitutivo adotado ao Projeto de Lei nº 1.292, de 1995<a href="#sdfootnote3sym" name="sdfootnote3anc">3</a> (que propõe um novo diploma geral de licitações e contratações públicas) pode oferecer. O dispositivo cuida do parecer jurídico exigido ao fim da fase interna dos procedimentos licitatórios – requisito hoje disciplinado no parágrafo único do art. 38 da Lei no 8.666/93. Depois de traçar uma série de exigências a essa manifestação, o parágrafo 2o do dispositivo estabelece que: “O parecer jurídico que desaprovar a continuidade da contratação, no todo ou em parte, poderá ser motivadamente rejeitado pela autoridade máxima do órgão ou entidade, hipótese em que esta passará a responder pessoal e exclusivamente pelas irregularidades que, em razão desse fato, lhe forem eventualmente imputadas”.
Ora, à luz da redação proposta, o que poderia ser considerado um erro grosseiro? Algumas possibilidades interpretativas se colocam. Por “erro grosseiro”, poder-se-ia entender (i) a mera rejeição, pela autoridade máxima, do parecer de desaprovação; (ii) a rejeição imotivada por essa autoridade do parecer jurídico de desaprovação; ainda, (iii) a rejeição mal fundamentada do parecer jurídico de desaprovação.
O fato é que nenhuma dessas exegeses se revela acertada. Na linha do equilíbrio tênue de incentivos a ser alcançado, parece-nos que a responsabilização do gestor, porquanto subjetiva, dependerá sempre da verificação do caso concreto – tenha sido a rejeição do parecer bem, mal ou não fundamentada. De outro lado, a existência ou não de motivação adequada servirá de indício para se avaliar a regularidade e eventual gravidade da conduta adotada – se excessivamente negligente, descuidado ou imprudente, por exemplo. Mas formulações genéricas pelos tribunais que levem à automática responsabilização do gestor tendem a prejudicar, ou mesmo frustrar, a finalidade subjacente ao art. 28 da LINDB, voltada a uma atuação eficiente e criativa da Administração Pública.
Mesmo porque o “erro grosseiro” pode operar no sentido contrário. Desaprovar uma contratação não é sinônimo de eficiência. Por parte dos parecerista, há também um dever geral de avaliação responsável do procedimento licitatório, orientado pelo melhor interesse do serviço e das políticas públicas. Dito de outra forma, o parecer que rejeite arranjos novos e mais complexos pode ser a solução mais cômoda para o examinador, porém mais custosa aos objetivos de interesse público perseguidos. Logo, um gestor que, motivadamente, rejeite uma opinião jurídica nesses termos, ao contrário de errar, contribui para avanços tão necessários quanto prementes em tempos atuais.
Enfim, a máxima efetividade da LINDB depende, para além de um administrador – médio ou não –, também de um legislador atento à lógica de uniformização aliada ao fomento à inovação. Somente assim será possível atingir a finalidade máxima dos dispositivos acrescidos à LINDB: reforçar a segurança jurídica, superando o “Direito Administrativo do Medo”<a href="#sdfootnote4sym" name="sdfootnote4anc">4</a>.
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<div id="sdfootnote1">
<a href="#sdfootnote1anc" name="sdfootnote1sym">1</a> § 1º Não se considera erro grosseiro a decisão ou opinião baseada em jurisprudência ou doutrina, ainda que não pacificadas, em orientação geral ou, ainda, em interpretação razoável, mesmo que não venha a ser posteriormente aceita por órgãos de controle ou judiciais.
</div>
<div id="sdfootnote2">
<a href="#sdfootnote2anc" name="sdfootnote2sym">2</a> Ver: PALMA, Juliana Bonacorsi de. Quem é o ‘administrador médio’ do TCU?. Jota. Disponível em: &lt;https://www.jota.info/paywall?redirect_to=//www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/controle-publico/quem-e-o-administrador-medio-do-tcu-22082018&gt;. Acesso em: 10 abr. 2019.
</div>
<div id="sdfootnote3">
<a href="#sdfootnote3anc" name="sdfootnote3sym">3</a> “Art. 51. Ao final da fase preparatória, o processo licitatório seguirá para o órgão de assessoramento jurídico da Administração, que realizará controle prévio de legalidade mediante análise jurídica da contratação.
§ 1º Na elaboração do parecer jurídico, o órgão de assessoramento jurídico da Administração deverá:
I – apreciar o processo licitatório conforme critérios objetivos prévios de atribuição de prioridade;
II – redigir sua manifestação com linguagem simples e compreensível e de forma clara e objetiva, com apreciação de todos os elementos indispensáveis à contratação e exposição dos pressupostos de fato e de direito levados em consideração na análise jurídica;
III – dar especial atenção à conclusão, que deverá ser apartada da fundamentação, ter uniformidade com os seus entendimentos prévios, ser apresentada em tópicos, com orientações específicas para cada recomendação, a fim de permitir à autoridade consulente sua fácil compreensão e atendimento, e, se constatada ilegalidade, apresentar posicionamento conclusivo quanto à impossibilidade de continuidade da contratação nos termos analisados, com sugestão de medidas que possam ser adotadas para adequá-la à legislação aplicável.
§ 2º O parecer jurídico que desaprovar a continuidade da contratação, no todo ou em parte, poderá ser motivadamente rejeitado pela autoridade máxima do órgão ou entidade, hipótese em que esta passará a responder pessoal e exclusivamente pelas irregularidades que, em razão desse fato, lhe forem eventualmente imputadas.
(...).”
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<div id="sdfootnote4">
<a href="#sdfootnote4anc" name="sdfootnote4sym">4</a> NIEBUHR, Joel de Menezes; NIEBUHR, Pedro de Menezes. Administração Pública do medo. Jota. Disponível em: &lt;https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/administracao-publica-do-medo-23112017&gt;. Acesso em: 10 abr. 2018.
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JOTA

Para fins de responsabilização pessoal dos agentes públicos

Delimitação do conceito de 'erro grosseiro' na jurisprudência do TCU

Para fins de responsabilização pessoal dos agentes públicos