Guilherme Valle Brum

<a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/tribuna-da-advocacia-publica/afastar-a-constituicao-do-supremo-30012019" target="_blank" rel="noopener">No último texto que tive a oportunidade de assinar para esta coluna</a>, trouxe à tona a obra Taking the Constitution Away from the Courts, de Mark Tushnet. Cuida-se de verdadeiro clássico sobre o problema da jurisdição constitucional e seus déficits democráticos. Depois da publicação de Taking the Constitution Away, novos estudos de fôlego foram produzidos pelo autor tendo por objeto a mesma temática. Essas reflexões tardias instigam – e muito – o exercício de experimentações institucionais. E é precisamente a partir delas que o presente texto arriscará seu próprio experimento institucional. Mas não passará, pelo menos neste momento, de uma provocação aos intelectuais que pesquisam o assunto. 
Pois bem. O ministro Roberto Barroso, em trabalho recente, construiu uma ousada hipótese sobre os atributos e o mecanismo de legitimação do Supremo Tribunal Federal (STF). Para ele, as cortes constitucionais em geral e o Supremo em particular devem cumprir basicamente três funções: contramajoritária, representativa e “iluminista”.<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote1sym" name="sdfootnote1anc">1</a>
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O papel contramajoritário seria aquele consagrado mundialmente a partir da obra de Alexander Bickel,<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote2sym" name="sdfootnote2anc">2</a> consistente na possibilidade de que juízes não eleitos venham a “sobrepor sua interpretação da Constituição à que foi feita por agentes políticos investidos de mandato representativo e legitimidade democrática”. 
O papel representativo estaria relacionado à circunstância de o Poder Judiciário poder ser, “em certos contextos”, o melhor intérprete do “sentimento majoritário”. Nessas situações, os juízes exerceriam, em face de uma “crise de representatividade” dos atores políticos, mais adequadamente a representação “dos anseios e demandas sociais”. A terceira função atribuível a um tribunal constitucional, a de funcionar como uma “vanguarda iluminista”, seria encarregada “de empurrar a história quando ela emperra”.<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote3sym" name="sdfootnote3anc">3</a> Para o autor, uma competência de exercício imprescindível, mas que recomendaria “grande parcimônia, pelo risco democrático que ela representa e para que as cortes constitucionais não se transformem em instâncias hegemônicas”.<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote4sym" name="sdfootnote4anc">4</a>
Não endossarei essa classificação, mormente no seu viés prescritivo, sujeito a muitas e fundadas críticas. Mas há nela (na classificação proposta por Barroso), inegavelmente, aspectos descritivos, isto é, enunciações do que o STF já faz no mundo da vida. Uma espécie de redução fenomenológica dessa divisão tripartite de funções poderia atingir a seguinte conclusão (sempre no plano descritivo): o caráter contramajoritário do Supremo é contingente. Mesmo nas hipóteses em que declara a inconstitucionalidade de leis, ele poderia estar agindo em conformidade com o que a maioria (pelo menos a maioria atual) do povo brasileiro acredita ser o correto (e exercendo, pois, os papéis “representativo” e, mais gravemente, “iluminista”).
Ora, se o contramajoritarismo não é (ou não vem se mostrando) ínsito à jurisdição constitucional, parece natural que se coloquem em dúvida os motivos pelos quais essa tarefa deva estar necessariamente confiada a um órgão cujos membros lá não ingressam por voto popular. E é nesse ponto que retomo Tushnet. Em trabalho mais recente,<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote5sym" name="sdfootnote5anc">5</a> ele adensa a intuição que manifestara, já com veemência, em Taking the Constitution Away, no sentido de que um controle de constitucionalidade sem a intervenção judicial apenas imperfeitamente faria avançar os princípios constitucionais, mas, da mesma forma, uma Constituição passível de judicial review também apenas de maneira imperfeita teria seus princípios desenvolvidos.<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote6sym" name="sdfootnote6anc">6</a> A questão, então, estaria em sabermos “qual desses dois caminhos imperfeitos para organizar um governo nos deixarão mais próximos daquilo que desejamos”.<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote7sym" name="sdfootnote7anc">7</a>
Penso ser cabível, para o propósito deste texto, refinar a pergunta: é possível a um órgão eleitoral-majoritário ser reflexivamente legítimo, isto é, fazer cumprir a Constituição, ainda que por meio de decisões políticas, fornecendo razões, argumentos reflexivos, defendendo a melhor forma de promover os princípios fundamentais da República? Estamos no plano da discussão sobre arranjos institucionais. E aqui é preciso ousar. Não ter receio da experimentação. Para Tushnet, um presidente ou um parlamento que almejasse incrementar seus poderes deveria ter interesse em oferecer não apenas razões de política para suas ações e projetos, mas também justificações de princípio.<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote8sym" name="sdfootnote8anc">8</a>
O debate político poderia então sofisticar-se, na medida em que as respectivas oposições eleitorais precisariam ter à mão argumentos constitucionais tão robustos quanto. O autor imagina a seguinte dinâmica: “uma vez que um lado ofereça argumentos de base constitucional, o outro será incentivado a contra-argumentar nesse mesmo plano”. E um bom caminho para tanto seria desenvolver, nas suas exatas palavras, “a specialized staff” nesses ambientes, o qual teria por “missão profissional” fornecer argumentação e orientação sobre direito constitucional.<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote9sym" name="sdfootnote9anc">9</a>
Esse “specialized staff”, transportando a discussão para o Brasil, é a Advocacia de Estado (artigos 131 e 132 da Constituição da República de 1988), instituição já muito bem consolidada. O que nos impediria, portanto, de pensar em um arranjo institucional que reforçasse essa atribuição dos advogados públicos no âmbito dos dois poderes mais representativos (Legislativo e Executivo)? Não apenas em relação ao que se convencionou chamar de controle “preventivo” de constitucionalidade, no qual esses agentes políticos, no exercício de sua inerente função consultiva, orientam, por exemplo, um governador ou um presidente a vetar ou sancionar um projeto de lei. Mas também em alguma forma de controle dito “repressivo” de constitucionalidade.
Não parece tão extravagante imaginar um modelo dialógico entre os poderes Legislativo e Executivo de controle de constitucionalidade, que pudesse conciliar a necessidade de respeito à dimensão constitucional-reflexiva da democracia com a observância de regras aprovadas por maiorias eleitas. Ambos os poderes se manifestariam. Um deles precisaria ter a decisão definitiva (algo a ser melhor desenvolvido e discutido). 
Mas, seja como for, a Advocacia Pública, nessa modelagem, forneceria necessariamente o manancial de razões constitucionais para os representantes do parlamento e da presidência/governadoria. Ficaria com estes, então, o encargo de emitir, motivadamente (com base nas razões dos advogados de Estado), uma decisão político-jurídica sobre a permanência da validade/vigência de determinada lei. Isto é, firmariam sua posição política, respeitando a soberania popular, mas embasados por questões de princípio publicamente consideradas.
O exercício de um controle de constitucionalidade repressivo desse tipo, para respeitar a dimensão constitucional-reflexiva da democracia, precisaria aguardar um tempo entre a aprovação da lei posta em xeque e o exercício do poder de controle. Talvez fosse interessante o tempo mínimo de uma legislatura, até para propiciar o exame do ato por uma “nova” maioria. 
Enfim, são apenas locubrações iniciais. Espero refiná-las mais e mais à medida que os textos forem sendo escritos para esta coluna. Há alguns institutos e instituições que podem servir de paradigma para a construção, em território brasileiro, desse tipo de controle de constitucionalidade não jurisdicional. Exemplificativamente, é possível desde já mencionar, no âmbito norte-americano, o denominado constitucional point of order passível de ser levantado por senadores da República e a sistemática de apreciação da constitucionalidade de proposições legislativas ocorrente no Office of Legal Counsel do Departamento de Justiça.
Se de fato pudermos admitir, como faz o ministro Roberto Barroso, que o controle de constitucionalidade cumpre importante função representativa, abre-se todo um campo novo de imaginação democrático-constitucional visando à construção de arranjos que melhor possam conciliar a necessidade de respeito mútuo ao pluralismo e aos consensos mínimos nas democracias. E a Advocacia Pública é uma instituição fundamental nessa empreitada. 
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<div id="sdfootnote1">
<a href="#sdfootnote1anc" name="sdfootnote1sym">1</a> BARROSO, Luís Roberto. A razão sem voto: o Supremo Tribunal Federal e o governo da maioria. Revista Brasileira de Políticas Públicas, Brasília, v. 5, Número Especial, 2015, p. 23-50.
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<div id="sdfootnote2">
<a href="#sdfootnote2anc" name="sdfootnote2sym">2</a> BICKEL, Alexander M. The Least Dangerous Branch. The Supreme Court at the Bar of Politics. 2 ed. New Haven: Yale University Press, 1986, p. 16-23.
</div>
<div id="sdfootnote3">
<a href="#sdfootnote3anc" name="sdfootnote3sym">3</a> Em publicação mais recente, o autor assume ter havido um certo exagero na utilização da expressão “vanguarda”, alterando-a (apenas a terminologia, não a ideia) para “papel” iluminista. Assim justificou a mudança: “Em versões anteriores deste texto, utilizei a expressão ‘vanguarda iluminista’ para descrever este papel. Mas há uma forma autocontida de expressar a mesma ideia, que é a de reconhecer que iluminista é a Constituição, cabendo ao intérprete potencializar a sua faceta. Este insight surgiu do debate com Oscar Vilhena Vieira, a quem sou grato também por isso”. (BARROSO, Luís Roberto. A razão sem voto: o Supremo Tribunal Federal e o governo da maioria. In: VIEIRA, Oscar Vilhena; GLEZER, Rubens (Orgs.). A razão e o voto. Diálogos constitucionais com Luís Roberto Barroso. São Paulo: FGV Editora, 2017, p. 59).
</div>
<div id="sdfootnote4">
<a href="#sdfootnote4anc" name="sdfootnote4sym">4</a> Cita como exemplos ilustrativos de exercício “iluminista” os julgamentos proferidos pelo Supremo Tribunal Federal que determinaram a equiparação das uniões homoafetivas às uniões estáveis convencionais (ADPF 132) e a interrupção da gestação de fetos anencefálicos (ADPF 54). Como exemplos estrangeiros, elenca os seguintes: “Nos Estados Unidos, foi por impulso da Suprema Corte que se declarou a ilegitimidade da segregação racial nas escolas públicas, no julgamento de Brown v. Board of Education. Na África do Sul, coube ao Tribunal Constitucional abolir a pena de morte. Na Alemanha, o Tribunal Constitucional Federal deu a última palavra sobre a validade da criminalização da negação do holocausto. A Suprema Corte de Israel reafirmou a absoluta proibição da tortura, mesmo na hipótese de interrogatório de suspeitos de terrorismo, em um ambiente social conflagrado, que se tornara leniente com tal prática”. (BARROSO, Luís Roberto. A razão sem voto: o Supremo Tribunal Federal e o governo da maioria. In: VIEIRA, Oscar Vilhena; GLEZER, Rubens (Orgs.). A razão e o voto. Diálogos constitucionais com Luís Roberto Barroso. São Paulo: FGV Editora, 2017, p. 60).
</div>
<div id="sdfootnote5">
<a href="#sdfootnote5anc" name="sdfootnote5sym">5</a> TUSHNET, Mark. Weak Courts, Strong Rights: Judicial Review and Social Welfare Rights in Comparative Constitutional Law. Princeton: Princeton University Press, 2009. Edição Kindle.
</div>
<div id="sdfootnote6">
<a href="#sdfootnote6anc" name="sdfootnote6sym">6</a> Vide o artigo anterior sobre o tema escrito no âmbito desta coluna: <a href="https://www.jota.info/paywall?redirect_to=//www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/tribuna-da-advocacia-publica/afastar-a-constituicao-do-supremo-30012019">https://www.jota.info/paywall?redirect_to=//www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/tribuna-da-advocacia-publica/afastar-a-constituicao-do-supremo-30012019</a>.
</div>
<div id="sdfootnote7">
<a href="#sdfootnote7anc" name="sdfootnote7sym">7</a> TUSHNET, Mark. Taking the Constitution away from the courts. Princeton: Princeton University Press, 1999, pos. 1617. Edição Kindle, tradução minha.
</div>
<div id="sdfootnote8">
<a href="#sdfootnote8anc" name="sdfootnote8sym">8</a> TUSHNET, Mark. Weak Courts, Strong Rights: Judicial Review and Social Welfare Rights in Comparative Constitutional Law. Princeton: Princeton University Press, 2009, p. 97. Edição Kindle.
</div>
<div id="sdfootnote9">
<a href="#sdfootnote9anc" name="sdfootnote9sym">9</a> TUSHNET, Mark. Weak Courts, Strong Rights: Judicial Review and Social Welfare Rights in Comparative Constitutional Law. Princeton: Princeton University Press, 2009, p. 97. Edição Kindle.
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JOTA

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