Luciana Pereira Costa

Na Exposição de Motivos que justificou a edição da Medida Provisória no 2.008, de 14 de dezembro de 1999 (que, após sucessivas reedições, converteu-se na Lei no 10.214/2001), o então Ministro da Fazenda Pedro Sampaio Malan destacou a importância do desenho adequado de um Sistema de Pagamentos para a higidez de qualquer sistema financeiro<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>.
Relata a Exposição de Motivos que o tema “sistema de pagamentos” vinha recebendo especial atenção dos organismos financeiros internacionais desde o final da década iniciada em 1980, e que a preocupação central era o gerenciamento do risco potencialmente gerador de crise sistêmica nos sistemas financeiros.
<a href="https://conteudo.jota.info/poder-contato?utm_source=Banner%20site&amp;utm_medium=Artigos&amp;utm_campaign=CTA_Poder_materias"><img class="size-medium wp-image-292717 aligncenter" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2021/01/jota-pro-poder.jpg" alt="" width="688" height="688" /></a>A Medida Provisória foi proposta, nesse contexto, com o objetivo declarado de suprir vulnerabilidade identificada no Sistema de Pagamentos Brasileiro em comparação aos princípios, práticas e recomendações adotados nos principais centros financeiros internacionais, especialmente em relação à adoção de mecanismos adequados para as transferências financeiras e liquidações de operações nos mercados financeiros e de capitais, a fim de evitar que o Banco Central e, por consequência, a sociedade assumissem riscos de origem privada.
Nessa medida, o texto proposto buscou dispor sobre o papel das câmaras de compensação e liquidação<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a> e trazer segurança jurídica sobre a efetividade do regime de salvaguardas e garantias aplicável a esses sistemas, mesmo no caso de inadimplência de seus participantes.
Como afirma a Exposição de Motivos, a respeito das câmaras de compensação e liquidação, “pretende-se que, mais do que pólos de tramitação de operações financeiras, sejam pólos de contenção de riscos potencialmente sistêmicos, tudo com o escopo principal de possibilitar redução drástica da álea hoje suportada pelo Banco Central do Brasil. Ou seja, quer-se que os riscos sejam devolvidos ao próprio mercado, que, em contrapartida, passa a beneficiar-se de regras que garantem a finalização das operações contratadas nos mercados financeiro e de capitais, mesmo nas hipóteses de insolvência civil, concordata, intervenção, falência e liquidação extrajudicial de um participante” (item 14).
A Exposição de Motivos deixa ainda evidente que, nos casos em que o volume e a natureza dos negócios oferecerem mais risco ao bom funcionamento do Sistema Financeiro Nacional, o Banco Central exigiria que as câmaras de compensação e liquidação assumissem o papel de contraparte central nas operações realizadas por seu intermédio, devendo contar com mecanismos operacionais e garantias suficientes para viabilizar a liquidação dos saldos em quaisquer circunstâncias<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>.
Nesse sentido, o art. 4o da Lei no 10.214/2001, em redação substancialmente mantida desde a edição da Medida Provisória no 2.008/1999, prevê que as câmaras de compensação e de liquidação assumirão, sem prejuízo de obrigações decorrentes de lei, regulamento ou contrato, em relação a cada participante, a posição de parte contratante, para fins de liquidação das obrigações, nos subsistemas em que o volume e a natureza dos negócios, a critério do Banco Central, forem capazes de oferecer risco à solidez e ao normal funcionamento do sistema financeiro. Tais subsistemas deverão contar com mecanismos e salvaguardas que permitam às câmaras de compensação e de liquidação assegurar a certeza da liquidação das operações neles compensadas e liquidadas.
Na 14a reedição da Medida Provisória<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>, o texto passou a contar com dispositivo que determina que as câmaras de compensação e de liquidação responsáveis por um ou mais ambientes sistemicamente importantes devem, além dos mecanismos e salvaguardas já previstos, separar patrimônio especial destinado a garantir exclusivamente o cumprimento das obrigações existentes em cada um desses sistemas, na forma da regulamentação editada pelo Banco Central.
A Lei no 10.214/2001 foi regulamentada pela Resolução CMN no 2.882 e pela Circular BCB no 3.057, de 30 e 31 de agosto de 2001, respectivamente.
A Circular BCB no 3.057/2001 define os sistemas sistemicamente importantes (art. 8o). Além disso, estabelece que a câmara ou o prestador de serviços de compensação e de liquidação de transações com ativos financeiros, títulos, valores mobiliários, derivativos financeiros e moedas estrangeiras que opere sistema de liquidação de operações negociadas em mercado de bolsa deve (i) assumir a posição de parte contratante para fins de liquidação das obrigações, realizada por seu intermédio, ressalvado o risco de emissor; e (ii) assegurar a liquidação das obrigações relativas às operações aceitas, constituindo patrimônio especial e adotando mecanismos de salvaguardas adequados (art. 11.-A, I).
Em abril de 2012, o Comitê de Sistemas de Liquidação e Pagamentos  do Banco de Compensações Internacionais (Committee on Payments and Market Infrastructures - CPMI/BIS) e a International Organization of Securities Commissions (IOSCO) divulgaram os Princípios para Infraestruturas do Mercado Financeiro (Principles for Financial Market Infrastuctures  - PFMI)<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a>, consistentes em um conjunto de princípios a serem seguidos na organização e operação das infraestruturas de mercado<a href="#_ftn6" name="_ftnref6">[6]</a>, com o objetivo de aprimorar sua segurança e eficiência e, de forma mais ampla, limitar o risco sistêmico e incentivar a transparência e a estabilidade financeira. Os países membros do CPMI/BIS e da IOSCO, incluindo o Brasil, se comprometeram a implementar os PFMI em suas jurisdições.
Com o objetivo de implementar a utilização dos PFMI no Brasil, o Banco Central divulgou o Comunicado no 25.097, de 10 de janeiro de 2014, por meio do qual informou ao mercado que tais princípios passariam a ser utilizados no monitoramento e na avaliação da segurança, eficiência, integridade e confiabilidade dos sistemas de compensação e liquidação integrantes do Sistema de Pagamentos Brasileiro. Posteriormente, por meio do Comunicado no 30.516, de 14 de março de 2017, o Banco Central divulgou os sistemas em funcionamento e quais os princípios que seriam aplicados no monitoramento e avaliação de cada um deles<a href="#_ftn7" name="_ftnref7">[7]</a>.
Nos termos do documento que divulga os PFMI, uma contraparte central se interpõe entre as partes de contratos negociados em um ou mais mercados, tornando-se o comprador de todos os vendedores e o vendedor de todos os compradores e, dessa forma, garantindo o cumprimento de todos os contratos em aberto (item 1.13).
<blockquote class="jota-article__eye">No regime jurídico brasileiro, a contraparte central se torna parte de todas as relações contratuais por meio de novação subjetiva, na medida em que um novo vínculo obrigacional surge entre a contraparte central com cada uma das partes da relação jurídica originária, que é, em consequência, substituída<a href="#_ftn8" name="_ftnref8">[8]</a>.</blockquote>
Ao assumir o papel de parte das relações jurídicas, e considerando a compensação multilateral<a href="#_ftn9" name="_ftnref9">[9]</a> das obrigações, a imposição de controles de riscos efetivos e os mecanismos e salvaguardas, a contraparte central reduz de forma significativa os riscos dos participantes e, consequentemente, o risco sistêmico dos mercados em que atua.
O primeiro princípio dos PFMI diz que uma infraestrutura do mercado financeiro deve ter base legal bem fundada, clara, transparente e eficaz para cada aspecto material de suas atividades. Nesse contexto, a Lei no 10.214/2001 ganha especial relevância, na medida em que fornece a base legal para as atividades realizadas pelas câmaras de compensação e de liquidação, inclusive para sua atuação como contrapartes centrais e toda a estrutura de garantias, mecanismos e salvaguardas que asseguram o adequado gerenciamento de riscos inerente às suas atividades.
Em novembro de 2020, o CPMI/BIS e a IOSCO divulgaram relatório sobre a implementação dos PFMI no Brasil<a href="#_ftn10" name="_ftnref10">[10]</a>, tendo como data-base maio de 2018. Em linhas gerais, o relatório conclui que o Brasil adotou medidas aplicáveis às infraestruturas do mercado financeiro que são completas e consistentes com os Princípios, inclusive em relação às câmaras de compensação e liquidação e às contrapartes centrais. Um dos apontamentos do relatório, entretanto, foi que coexistem no ordenamento jurídico brasileiro dois regimes, um anterior à divulgação do PFMI e outro posterior, sem que haja clara hierarquia entre eles.
Os objetivos que justificaram a edição da Medida Provisória que posteriormente foi convertida na Lei no 10.214/2001 e a divulgação dos PFMI são convergentes. Em ambos os casos, pretendeu-se a adoção de melhores práticas nas atividades das infraestruturas do mercado financeiro (entre elas, as câmaras de compensação e liquidação e as contrapartes centrais), de forma a minimizar riscos que potencialmente tenham efeitos sistêmicos.
Embora tenha sido editada antes da divulgação dos PFMI, como apontado pelo relatório do CPMI/BIS e da IOSCO de 2020, a Lei no 10.214/2001 tem cumprido esses objetivos, o que é evidenciado pela ausência de questionamentos sobre a validade ou eficácia dos seus comandos e pela solidez do nosso mercado em relação à atuação das câmaras de compensação e de liquidação, inclusive quando assumem o papel de contrapartes centrais.
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O episódio 54 do podcast Sem Precedentes discute o julgamento da 2ª Turma do STF, que decidiu que Moro foi parcial em suas decisões no caso do tríplex do Guarujá contra Lula. Ouça:
https://www.youtube.com/watch?v=Xm3qid_RRA4
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Exposição de Motivos no 983/MF, de 9 de dezembro de 1999, publicada no Diário do Congresso Nacional de 28 de janeiro de 2000, p. 3.213.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> A Exposição de Motivos e os textos normativos posteriores fazem referência às câmaras e aos prestadores de serviços de compensação e liquidação. Com o objetivo de tornar a leitura mais fluida, esse texto se refere apenas às câmaras.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> A respeito das contrapartes centrais, afirma a Exposição de Motivos: “15. Nos subsistemas cujo volume e natureza dos negócios oferecerem maior risco ao bom funcionamento do Sistema Financeiro Nacional, o Banco Central do Brasil exigirá que as câmaras e os prestadores de serviços de compensação e liquidação assumam a posição de parte contratante nas operações, para fins de liquidação das obrigações realizadas por seu intermédio. Nessa situação, os negócios jurídicos bilaterais originalmente contratados entre operadores do mercado serão transferidos para as câmaras ou prestadores de serviços. As obrigações resultantes desses negócios jurídicos, uma vez compensadas, resultarão em saldos líquidos bilaterais, positivos e negativos, entre participantes e câmaras ou prestadores de serviços de compensação e de liquidação, que serão encaminhados para liquidação final. Aqui, como parte contratante, as câmaras e os prestadores de serviços de compensação e de liquidação deverão contar com mecanismos operacionais e garantias suficientes, em quantidade e qualidade, para viabilizar a liquidação dos saldos em quaisquer circunstâncias.”
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> Medida Provisória no 2.115-14, de 27 de dezembro de 2000.
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> Os PFMI estão disponíveis para consulta em <a href="https://www.bis.org/cpmi/publ/d101a.pdf">https://www.bis.org/cpmi/publ/d101a.pdf</a>. Consulta realizada em 28 de março de 2021.
<a href="#_ftnref6" name="_ftn6">[6]</a> Os PFMIs se aplicam aos sistemas de pagamento sistemicamente importantes, centrais depositárias, sistemas de compensação e liquidação, contrapartes centrais e registradoras.
<a href="#_ftnref7" name="_ftn7">[7]</a> As câmaras de compensação e liquidação que atualmente atuam como contrapartes no sistema de pagamentos brasileiro são a Câmara de Câmbio B3 e a Câmara B3, ambas operadas pela B3 S.A. Brasil, Bolsa, Balcão Os sistemas autorizados são divulgados pelo Banco Central em seu website (<a href="http://www.bcb.gov.br/estabilidadefinanceira/sistemasautorizados_spb">www.bcb.gov.br/estabilidadefinanceira/sistemasautorizados_spb</a>; consulta realizada em 28 de março de 2021).
<a href="#_ftnref8" name="_ftn8">[8]</a> A novação se caracteriza pela constituição de uma nova obrigação em substituição a uma relação jurídica originária, que é extinta. Sobre a novação dispõe o Código Civil:
“Art. 360. Dá-se a novação:
I - quando o devedor contrai com o credor nova dívida para extinguir e substituir a anterior;
II - quando novo devedor sucede ao antigo, ficando este quite com o credor;
III - quando, em virtude de obrigação nova, outro credor é substituído ao antigo, ficando o devedor quite com este.”
<a href="#_ftnref9" name="_ftn9">[9]</a> A Circular BCB no 3.057/2001 define a compensação multilateral como o “procedimento destinado à apuração da soma dos resultados bilaterais devedores e credores de cada participante em relação aos demais. O resultado da compensação multilateral também corresponde ao resultado de cada participante em relação à câmara ou prestador de serviços de compensação e de liquidação que assuma a posição de parte contratante para fins de liquidação das obrigações, realizadas por seu intermédio” (art. 2o, V).
<a href="#_ftnref10" name="_ftn10">[10]</a> Disponível em <a href="https://www.bis.org/cpmi/publ/d196.pdf">https://www.bis.org/cpmi/publ/d196.pdf</a>. Consulta realizada em 28 de março de 2021.

Edifício-Sede do Banco Central do Brasil em Brasília

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JOTA

Norma trouxe segurança jurídica sobre a efetividade do regime de salvaguardas

A Lei 10.214/2001 e as contrapartes centrais

O texto traz segurança jurídica sobre a efetividade do regime de salvaguardas