Otavio Yazbek

A reforma do Sistema de Pagamentos Brasileiro (SPB), baseada na Lei nº 10.214/2001, é, por mais de um motivo, um dos maiores marcos da regulação financeira brasileira. Tive a oportunidade de acompanhar diversas etapas da implementação do SPB, como advogado e depois como Diretor de Regulação da antiga BM&amp;F, que criou três clearings.
Durante o período em que estive na Comissão de Valores Mobiliários (CVM), de 2009 a 2013, acompanhei as discussões sobre a matéria nos fóruns globais pós-crise. O SPB é, unanimemente, uma conquista, que deixou o Brasil alinhado com o que havia de mais moderno em matéria de regulamentação sistêmica. O presente artigo explorará algumas características do regime então criado.
A importância da regulação dos sistemas de pagamentos é clara. Sistema de pagamentos é o conjunto de institutos relacionados à transferência de recursos entre os agentes econômicos. De um modo geral, esses sistemas envolvem diferentes níveis, mas o importante a destacar, aqui, é que, não raro, as movimentações se refletem em transferências interbancárias, em um sistema complexo.
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Quando um banco passa por problemas de liquidez ou de solvência, ele pode interromper transferências devidas para terceiros. Além dos problemas tópicos, tais interrupções podem gerar efeitos mais graves, de ordem sistêmica – instituições que deveriam receber recursos, por qualquer motivo, podem, também, tornar-se ilíquidas, o que faria com que uma crise inicialmente isolada se alastrasse. Daí a necessidade de mecanismos de proteção próprios, que se juntam aos outros instrumentos de regulação sistêmica (como regimes especiais de insolvência e regras de redesconto/acesso a liquidez, por exemplo), em uma verdadeira rede de proteção do sistema financeiro.
Por muito tempo, o asunto recebeu menos atenção do que deveria. Apenas no início da década de 1990 o Committee on Payment and Settlement Systems do Bank for International Settlements começou a tratar da matéria, com a publicação dos Core Principles for Systemically Important Payment Systems, que são periodicamente revistos. De um modo geral, esses core principles tratam da base legal adequada para o sistema de pagamentos (a chamada “sound legal basis”); dos riscos com que se defrontam as instituições financeiras; e também sobre as regras, procedimentos e mecanismos para a criação dos sistemas de pagamentos, para a instituição de salvaguardas e de regimes de contingências, dentre outros.
No Brasil, as discussões para a reformulação do modelo vigente se iniciaram a partir da reestruturação do SFN que se tornou necessária após estabilização financeira de fins da década de 1990. Até então, o Banco Central do Brasil (BCB) efetivamente assumia os riscos das atividades bancárias, promovendo a transferência de reservas entre bancos mesmo quando a instituição que dera a ordem para tal não dispunha de fundos. Com isso, evitava-se o alastramento dos efeitos de um problema isolado.
<blockquote class="jota-article__eye">O preço a pagar por isso, porém, era elevado. Ante a certeza de que o BCB atuaria, as instituições operavam por longos períodos com a conta Reservas Bancárias negativa. Em caso de liquidação, era o BCB que, por haver dado aquele crédito, assumia as perdas. Uma parte da “conta” era, então, sempre paga pela sociedade.</blockquote>
Tal diagnóstico foi a base para a decisão do que, à época, foi informalmente chamado de “fechamento das Reservas Bancárias”, quando se passou a vedar movimentações para as quais não houvesse recursos disponíveis. Ante a prática até então adotada, porém, uma medida assim restritiva poderia promover um imenso enxugamento da liquidez do mercado brasileiro. Uma das formas de se enfrentar esse problema passava pela valorização das câmaras de registro, compensação e liquidação de operações (as chamadas clearinghouses), que permitiriam que diversas operações se liquidassem de maneira compensada. Para isso se impunha uma nova base legal.
Essa base foi dada pela Lei nº 10.214/2001. A partir da implementação do disposto nesse diploma, as reservas bancárias passariam a ser transferidas em tempo real, por intermédio do Sistema de Transferência de Reservas (STR), pelo seu valor bruto (a liquidação bruta em tempo real, ou “LBTR”), apenas sendo efetuadas se houvesse a correspondente disponibilidade de valores. Esta é a regra geral.
Porém, determinadas operações poderiam ser liquidadas por intermédio das clearings. Neste segundo caso, a liquidação das operações passaria a se dar por valores líquidos compensados (no mecanismo que é referido, na literatura especializada, como “LDL”, ou de liquidação diferida por valores líquidos, objeto de compensação).
Quando submetidas a uma clearing, todas as operações passam a ter, como contraparte, não a contraparte original, mas a respectiva câmara – que será a credora ou a devedora dos valores líquidos. Nas câmaras, ocorre o que o art. 3º da Lei nº 10.214/2001 chama de “compensação multilateral de operações” – as exposições de um determinado agente em relação aos demais, que com ele operam, são (i) efetivamente assumidas perante a câmara e (ii) vão sendo compensadas entre si, daí decorrendo uma única posição líquida.
Os sistemas de liquidação assim constituídos funcionam como verdadeiros jogos de soma zero, recebendo valores ou ativos dos participantes que estejam “liquidamente devedores” e transferindo estes aos participantes “liquidamente credores”. Tal sistema apóia-se em diversas salvaguardas, como, por exemplo: o condicionamento de um pagamento à entrega da respectiva contraprestação pelo participante que o deve receber; o estabelecimento de horários e de outros mecanismos para a caracterização segura de inadimplementos; o depósito de garantias pelos participantes; a possibilidade de recurso a fundos mutualizados, dentre outros.
São justamente essas salvaguardas que se apoiam na Lei nº 10.214/2001 (e, de forma mais detalhada, na Resolução CMN nº 2.882/2001 e na Circular BCB nº 3.057/2001). Na sequência, trataremos de algumas delas.
Assim, o art. 7º da Lei estabeleceu que “os regimes de insolvência civil, concordata, intervenção, falência ou liquidação extrajudicial, a que seja submetido qualquer participante, não afetarão o adimplemento de suas obrigações, assumidas no âmbito das câmaras ou prestadores de serviços de compensação e de liquidação, que serão ultimadas e liquidadas pela câmara ou prestador de serviços, na forma de seus regulamentos”.
O parágrafo único do mesmo dispositivo destaca, ainda, que “o produto da realização das garantias prestadas pelo participante submetido aos regimes de que trata o caput, assim como os títulos, valores mobiliários e quaisquer outros seus ativos, objeto de compensação ou liquidação, serão destinados à liquidação das obrigações assumidas no âmbito das câmaras ou prestadores de serviços”.
A partir de tais disposições se pôde excepcionar, também, a regra geral dos procedimentos concursais, então estabelecida pelo Decreto-Lei nº 7.661/1945, que também se aplicava aos regimes estabelecidos pela Lei nº 6.024/1974. Os valores compensados passaram a ser protegidos, sem se poder novamente desmembrá-los e evitando-se, ainda, outros efeitos do processo falimentar, como a obrigação de devolução das garantias à massa falida e de subseqüente habilitação perante esta para que, apenas em um segundo momento, se possa receber o crédito existente.
Permitiu-se, desta maneira, não apenas que o sistema funcionasse de maneira adequada mesmo em caso de quebra de algum participante, mas também que a liquidação das operações se desse sem maiores atrasos, paralelamente a quaisquer outras medidas de cunho concursal tomadas. Posteriormente, a Lei no 11.101/2005 incorporou, em seus artigos 193 e 194, tais exceções, reduzindo em muito a possibilidade de questionamentos.
Outro importante mecanismo é o regime que se criou para a segregação entre os patrimônios da clearing e da entidade que a administra e entre os patrimônios de diferentes clearings administradas pela mesma entidade. A Lei nº 10.214/2001 prevê, em seu art. 5o, que as pessoas jurídicas que administram mais de uma clearing ficam obrigadas a constituir, para cada sistema, um patrimônio segregado, excepcionando a disciplina típica do patrimônio como universalidade de bens pertencentes a uma única pessoa e como garantidor, a rigor, das obrigações por ela assumidas.
Foi com base nesse regime que foram criados alguns sistemas de liquidação de operações, abrangendo transferências interbancárias comuns (a CIP), operações à vista e com derivativos nos mercados de bolsa (hoje sob a CBLC), operações de câmbio interbancário à vista (também sob a CBLC) e com títulos públicos (que teve suas atividades encerradas).
Em uma experiência inovadora, se oferece também, no Brasil, a liquidação de operações realizadas com derivativos no mercado de balcão. Mesmo em casos em que não se apresentavam riscos propriamente sistêmicos, como ocorre com as movimentações de cartão de crédito, se têm optado por constituir tais mecanismos.
Da implementação do modelo para cá houve, evidentemente, aprimoramentos. Com a crise de 2008, foi importante tratar da possibilidade de acesso das clearings e de participantes que não sejam detentores de conta de reservas bancárias (como as sociedades corretoras) aos mecanismos de assistência de liquidez do BCB. Da mesma maneira, a infraestrutura então criada permitia inovações: foi sobre ela que se deram outros importantes passos, como a regulamentação dos arranjos e meios de pagamento (em especial a partir da Lei nº 12.865/2013).
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O episódio 54 do podcast Sem Precedentes discute o julgamento da 2ª Turma do STF, que decidiu que Moro foi parcial em suas decisões no caso do tríplex do Guarujá contra Lula. Ouça:
https://www.youtube.com/watch?v=Xm3qid_RRA4
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JOTA

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