Cláudio Freitas

Como se sabe, a terceirização de atividades vinha sendo regulamentada no nosso ordenamento jurídico basicamente pela Súmula 331 do TST (já com redações alteradas, especialmente em razão do julgamento pelo STF na ADC n. 16, em relação à Administração Pública), em razo da inexistência de regramento específico e detalhado, reportando-se o referido enunciado sumular tão somente à Lei 6.019/1974 (serviços temporários) e Lei 7.102/1983 (serviços de vigilância).
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SÚM. 331. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE.
I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). 
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.
Tal situação sempre gerou desconforto na comunidade jurídica e política, eis que se apresenta como verdadeiro “ativismo judicial” (“judicial activism”)<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a> há muitos anos praticado pelo C. TST, por meio de interpretação da legislação existente.
No entanto, recentemente as Lei <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13429.htm">13.429/2017</a> e Lei <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13467.htm">13.467/2017</a> alteraram profundamente a Lei <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L6019.htm">6.019/1974</a>, criando, por meio de truncada redação, duas modalidades de terceirização praticáveis:
(i) aquela exercida por “empresa de trabalho temporário”, que já era a regra existente anteriormente e que, a nosso ver, relatava a mera intermediação de mão de obra em hipóteses legais (não sendo, assim, terceirização de serviços, mas de mão de obra legalmente permitida), seja para atividade-meio, seja para atividade-fim (deixando isso claro a redação do atual artigo 9º, §3º da Lei 6.019/1974), com prazo determinado (artigo 10, §3º da Lei 6.019/1974); e
(ii) a outra por meio de “empresa de prestação de serviços”, novidade advinda das modificações legais, relatando a terceirização de serviços especializados, igualmente para atividade-meio e atividade-fim da empresa (artigos 4º-A, caput, 4º-C, caput e 5º-A, caput da Lei 6.019/1974).
Diante do embate surgido sobre a constitucionalidade da terceirização da atividade-fim, conforme igualmente é conhecimento da comunidade jurídica, o STF recentemente, no julgamento do RE 958.252/MG e ADPF n. 324 (Tema 725 da repercussão geral), decidiu pela plena viabilidade, não impondo qualquer restrição à terceirização, dando por constitucionais as modificações à Lei 6.019/1974:
O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, apreciando o tema 725 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio. Em seguida, o Tribunal fixou a seguinte tese: "É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante", vencida a Ministra Rosa Weber. O Ministro Marco Aurélio não se pronunciou quanto à tese. Ausentes os Ministros Dias Toffoli e Gilmar Mendes no momento da fixação da tese. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 30.8.2018.
Não houve a disponibilização do acórdão em seu inteiro teor até o presente momento, infelizmente, e isso já está dando margem à seguinte pergunta: de fato o STF liberou a terceirização da atividade-fim, impedindo o eventual reconhecimento da relação empregatícia com o tomador de serviços na hipótese de existência de subordinação jurídica?
Isso porque a Lei 6.019/1974 somente deixa clara a existência de responsabilidade subsidiária do tomador no caso de inadimplência do prestador de serviços (artigos 5º-A, §5º e 10, §7º), sendo que eventual vínculo somente poderia surgir no caso de a contratação temporária desrespeitar o prazo de 180 (cento e oitenta) dias prorrogáveis por mais 90 (noventa), conforme artigo 10, §6º do diploma legal citado.
Repita-se a indagação: mas e se o tomador de serviços dirigir a atividade do trabalhador terceirizado (elemento fático-jurídico essencial e estampado no artigo 3º da CLT), dando-lhe as ordens, colocando-os lado a lado com eventuais contatados diretos e exercitando a mesma atividade, na mesma jornada, sem qualquer diferença na prestação de serviços? Foi isso que o STF claramente liberou? Esse teria sido o intuito da modernização e eficiência produtiva tão defendidas, por exemplo, no RE 760.931 (que trata da terceirização na Administração Pública e a manutenção de sua responsabilidade subsidiária se provada culpa)?
Aparentemente esse foi o entendimento, ao menos segundo a 8ª Turma do TST, em julgado publicado em 30/11/2018:
(...) RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA SEGUNDA RECLAMADA, TIVIT TERCEIRIZAÇÃO DE PROCESSOS, SERVIÇOS E TECNOLOGIA S.A.. LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO. RECONHECIMENTO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADPF 324 E RE 958252. REPERCUSSÃO GERAL. 1. O Supremo Tribunal Federal, no último dia 30/8/2018, ao julgar a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n° 324 e o Recurso Extraordinário n° 958252, com repercussão geral reconhecida, decidiu que é lícita a terceirização em todas as etapas do processo produtivo, seja meio ou fim. 2. A tese de repercussão geral aprovada no recurso extraordinário foi a de que "é licita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante". 3. Como se observa, nos moldes do entendimento exarado pelo Supremo Tribunal Federal, é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, razão pela qual, a liberdade de contratar é conciliável com a terceirização, mormente diante da ausência de legislação que impeça as empresas de contratarem mão de obra, bem como da inexistência de dispositivo legal que defina o que é atividade fim e/ou atividade meio. 4. Logo, e em face dos princípios constitucionais da livre iniciativa (CF, art. 170) e da livre concorrência (CF, art. 170, IV), tem-se por lícita qualquer forma de terceirização, sobretudo porque a terceirização aquece o mercado de trabalho e gera maior produtividade. 5. Entretanto, não obstante a licitude da terceirização em todas as etapas do processo produtivo, seja meio ou fim, por certo que na hipótese de descumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa contratada, a empresa tomadora dos serviços será responsabilizada de forma subsidiária pelo pagamento da remuneração e das demais verbas trabalhistas devidas, sendo certo, ainda, que a conclusão do Supremo Tribunal Federal de licitude da terceirização não impede que eventuais abusos decorrentes da referida terceirização sejam apreciados e decididos pelo Poder Judiciário, de modo a garantir os direitos trabalhistas dos trabalhadores terceirizados, pois o remate no sentido da licitude da terceirização não pode resultar na precarização das relações de trabalho, tampouco na desproteção do trabalhador. Recurso de revista conhecido e provido. (ARR - 2530-59.2014.5.02.0016 , Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 28/11/2018, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 30/11/2018)
No mesmo sentido, a 5ª Turma do TST:
(...) 1. O Tribunal Regional registrou que "incontroverso, portanto, que a reclamante trabalhou em benefício do segundo reclamado, Banco Bradescard S.A., atendendo a demandas de clientes, no setor de produtos financeiros (RFS) administrado por este". Consignou ainda que "os serviços prestados pela reclamante integram de forma essencial, indispensável e fundamental, a atividade-fim do segundo reclamado, pelo que sem o tipo de serviço prestado (vendas de produtos bancários) a unidade produtiva não teria êxito". Reconheceu a terceirização ilícita de serviços, declarando o vínculo de emprego diretamente com o segundo Reclamado, tomador de serviços, e o enquadramento da Reclamante como bancário. 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 30/8/2018, ao julgar a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 324 e o Recurso Extraordinário 958.252, com repercussão geral e efeito vinculante, firmou entendimento no sentido de ser lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se estabelecendo relação de emprego entre o tomador de serviços e o empregado da empresa prestadora. 3. Nesse cenário, o Tribunal Regional, ao concluir que restou caracterizada terceirização ilícita de atividade-fim, uma vez que o Reclamante prestava serviços relacionados a cartões de crédito, proferiu acórdão dissonante do atual entendimento do Supremo Tribunal Federal. Julgados desta Corte. Recurso de revista conhecido e provido. (RR - 10318-08.2016.5.03.0023 , Relator Ministro: Douglas Alencar Rodrigues, Data de Julgamento: 05/12/2018, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 07/12/2018)
Com toda sinceridade, tenho ainda sérias dúvidas acerca da conclusão acima. E destaco que no inteiro teor dos acórdãos cujas ementas acima foram citadas claramente falam da existência de subordinação entre o trabalhador terceirizado e tomador.
O STF, de fato, permitiu a terceirização de atividade-fim, mas não se sabe o alcance de tal ato judicial, especialmente no sentido da possibilidade plena de o empregador dirigir a atividade do terceirizado sem qualquer vedação, o que, diga-se de passagem, não é transmitir a terceiro mais especializado o exercício de determinada função, mas, sim, simplesmente reduzir custos por meio de contratação de mão de obra mais barata, menos qualificada e normalmente vinculada a sindicato completamente distinto e cujas negociações coletivas são menos benéficas.
Deixo bem clara a posição deste colunista no sentido de não ser contrário à terceirização de atividade-fim, desde que, naturalmente, seja para viabilização das atividades empresariais, o que, obviamente, pressupõe a transferência dos elementos fático-jurídicos da relação de emprego ao prestador, não sendo possível a sua manutenção com o tomador, sob o risco de simplesmente ser rasgada a CLT com a pena e a palavra da lei interpretada equivocadamente pelo Judiciário, com as devidas vênias.
Aguardemos a publicação do acórdão do RE 958.252/MG e ADPF n. 324 para que tenhamos noção mais depurada acerca do necessário seguimento estrito do entendimento em princípio imaginado turmariamente pelo TST, em respeito à teoria dos precedentes judiciais, ou se viável a aplicação de alguma distinguishing, ou seja, “se a questão não for idêntica ou não for semelhante, isto é, se existirem particularidades fático-jurídicas não presentes – e por isso não consideradas – no precedente, então é caso de distinguir o caso do precedente, recusando-lhe aplicação”<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>, para viabilidade de reconhecimento de vínculo empregatício entre tomador e trabalhador terceirizado.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Juiz do Trabalho do TRT da 1ª Região. Ex-advogado concursado da Petróleo Brasileiro S.A. (PETROBRAS). Graduado em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Pós-graduado em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho pela Universidade Veiga de Almeida (UVA). Mestre em Sociologia e Direito pela Universidade Federal Fluminense (UFF). Professor universitário (graduação e pós-graduação) e de cursos preparatórios da área jurídica.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> KMIEC, Keenan. The origin and current meanings of “judicial activism”. California Law Review, v. 92, 2004, p. 1441-1476.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes Obrigatórios. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p.326.

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JOTA

De fato o STF liberou a terceirização da atividade-fim?

Terceirização da atividade-fim: novos caminhos para o TST após decisão do STF?

Não houve disponibilização do acórdão em seu inteiro teor, o que dá margem à seguinte pergunta: de fato o STF liberou a terceirização da atividade-fim?