A teoria dos “diálogos institucionais” surgiu no direito canadense, sendo entendida como aquela pela qual se busca a interação entre os Poderes da República para legitimar ações dos mesmos diante do questionamento sobre qual possuiria as melhores condições para responder casos controvertidos.

Através de tal teoria fica destacado que não caberia ao Judiciário simplesmente a última palavra acerca da interpretação da Constituição, exigindo-se, em verdade, uma “interação produtiva entre Poderes”, por meio de argumentos racionais e com o intuito de se permitir decisões sobre pontos acerca dos quais uma ou outra instituição possua mais capacidade/legitimidade e/ou se permitir a uma delas o desenvolvimento/evolução de decisões já tomadas por outra¹.

Com base em tal teoria, resolver-se-ia o problema do questionamento das decisões judiciais sobre questões políticas, ou seja, a crítica ao ativismo judicial e a dificuldade contramajoritária (ou seja, o decisionismo judicial diante de questões políticas que não seriam atinentes ao Judiciário, mas aos Poderes constituídos pelo voto popular²) como maneira de se evitar a colonização do jurídico pelo político³.

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Segundo a doutrina especializada, “em substituição a uma leitura tradicional da separação dos poderes, a prática dos diálogos institucionais procura evidenciar pelo menos dois aspectos a respeito da formulação de decisões de casos controvertidos. Primeiro, as decisões, tomadas em qualquer um dos poderes, passam a ter um caráter parcialmente definitivo, pois, podem ser contestadas em outras instâncias públicas. Segundo, cada espaço de poder possui características que o potencializam ou o inibem para a realização de tomada de decisões. Isso reafirma a necessidade de canais de diálogo entre as instituições, pois, uma pode ter melhores condições que outra para lidar com o caso concreto em apreço. Destarte, do mesmo modo que o Legislativo costuma adotar um discurso político para jurídicos. Tais diferenças irão complementar o conjunto de discursos produzidos sobre o tema até o momento e conferir novas rodadas deliberativas sobre a matéria”⁴.

A tese dos diálogos apresenta, por isso, uma série de razões para repensar a legitimidade do controle de constitucionalidade e o papel das Cortes na fiscalização legislativa. Isso, porém, não quer dizer que a Corte está a renunciar sua responsabilidade fiscalizatória perante os outros Poderes, mas apenas decide que outros Poderes podem primeiro apresentar remédios para corrigir a violação Constitucional⁵.

Tal tese, segundo o parecer do substitutivo do PL 6787/17 (apresentado pelo deputado federal Rogerio Marinho), estaria sendo seguida, eis que integrando a vontade do STF em diversas decisões pelas quais vem reconhecendo a prevalência do negociado sobre o legislado.

Pela sua leitura, teríamos, então, verdadeira aplicação da teoria dos diálogos institucionais, eis que o Congresso seguiria os rumos trilhados genericamente pelo STF, aperfeiçoando, legalmente, o arcabouço no qual se estaria construindo a jurisprudência laboral, demonstrando, assim, não um embate, mas uma complementação de atuações de acordo com as capacidades institucionais respectivas.

Assim seria a verdade nua, se fosse verdadeiramente.

Sob o argumento de respeito ao desejo da manifestação da categoria, bem como ao decidido pelo STF, o Congresso Nacional, em verdade, atuou de forma absolutamente contrária ao órgão máximo competente para matéria trabalhista, qual seja, o Tribunal Superior do Trabalho (TST), fazendo tábula rasa a sua jurisprudência sedimentada acerca de diversos pontos, ainda que jamais abordados pelo C. STF, em verdadeiro efeito backlash provocado pelo Legislativo⁶. Em lugar de aperfeiçoamento, o embate. Simples assim.

Podemos apontar, a título exemplificativo, diversos pontos sobre o assunto dentro da nova legislação de direito material (alterações da CLT promovidas pela Lei 13.467/17):

(i) artigo 59-B da CLT: afronta à Súmula 85 do TST;

(ii) artigo 71, §4º da CLT: afronta à Súmula 437, I e III do TST;

(iii) artigo 461 da CLT: afronta à Súmula 06 do TST;

(iv) artigo 477-A da CLT: afronta à jurisprudência consolidada na SDC do TST quanto aos requisitos para dispensa coletiva⁷;

(v) artigo 468, §2º da CLT: afronta à Súmula 372 do TST;

(vi) artigo 507-A da CLT: afronta à jurisprudência pacificada da SDI-1 do TST quanto ao impedimento da arbitragem no Direito Individual do Trabalho⁸;

(vii) artigo 611-A, III da CLT: afronta à Súmula 437, II do TST.

Dessa maneira, em que pese a arguição de respeito à Suprema Corte pátria, em verdade o que se observou, sem margem a dúvidas, foi a total relativização da jurisprudência do TST, atuação essa de ausência de diálogo, em verdade.

Reiteramos posicionamento no sentido de entender como necessária uma verdadeira Reforma Trabalhista, mas que analise de forma profunda as mazelas existentes em nossa sistemática legal, permitindo-se a criação de diplomas corretivos e decentes, especialmente com a criação de um Código do Trabalho e Código de Processo do Trabalho, permeando-se o Direito Material ainda pelo princípio da proteção onde devidamente merece ser aplicado (afinal, é a razão de ser da própria disciplina) e evitando, no campo Processual, as diversas interpretações e inseguranças jurídicas quanto à aplicação ou não do CPC (com base no artigo 769 da CLT e artigo 15 do CPC).

Mas para isso ainda se faz necessária uma densa Reforma Sindical (afinal, retirar a compulsoriedade da contribuição sindical não é caminho único a se seguir, se mantidas as bases corporativistas tanto na Constituição quanto na CLT), assim como Reforma Tributária (até porque, como se sabe, existe excesso de tributos e contribuições sobre as atividades empresariais e folhas de pagamento) e, mais ainda, Econômica (para verdadeira retomada de investimentos e reaquecimento da economia especialmente nos ramos mais necessitados).

Mas se não for o desejo do Legislativo a evolução no sentido de exercício de uma justiça efetiva para todos, mantidas serão as bases da forma como foram impostas ao operador do Direito do Trabalho, criando, ao invés de segurança na aplicação dos novos dispositivos, o caos interpretativo e crítico como pano de fundo para o desmantelamento de um quase secular ramo do Judiciário. Infelizmente.

RFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BARROSO, Luís Roberto. O novo direito constitucional brasileiro: contribuições para a construção teórica e prática da jurisdição constitucional no Brasil. Belo Horizonte: Fórum, 2012.

CAMPOS, Carlos Alexandre de Azevedo. Dimensões do ativismo judicial do Supremo Tribunal Federal. Rio de Janeiro: Forense, 2014.

CLÈVE, Clèmerson Merlin; LORENZETTO, Bruno Meneses. Diálogos institucionais: estrutura e legitimidade. In Revista de Investigações Constitucionais, Curitiba, vol. 2, n. 3, set./dez. 2015

HOGG,Peter W.; BUSHELL, Allison A. The Charter Dialogue Between Courts and Legislatures (Or PerhapsThe Charter of Rights Isn ́t Such A Bad Thing After All). Osgoode Hall Law Journal, v. 35, 1997.

POST, Robert; SIEGEL, Reva. Roe Rage: Democratic Constiturionalism and Backlash. Harvard Civil Rights-Civil Liberties Law Review. 2007; Yale Law School, Public Law Working Paper, nº 131.

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1 HOGG,Peter W.; BUSHELL, Allison A. The Charter Dialogue Between Courts and Legislatures (Or PerhapsThe Charter of Rights Isn ́t Such A Bad Thing After All). Osgoode Hall Law Journal, v. 35, 1997. p. 75-124

2 CAMPOS, Carlos Alexandre de Azevedo. Dimensões do ativismo judicial do Supremo Tribunal Federal. Rio de Janeiro: Forense, 2014.

3 BARROSO, Luís Roberto. O novo direito constitucional brasileiro: contribuições para a construção teórica e prática da jurisdição constitucional no Brasil. Belo Horizonte: Fórum, 2012. Pp.252/253.

4 CLÈVE, Clèmerson Merlin; LORENZETTO, Bruno Meneses. Diálogos institucionais: estrutura e legitimidade. In Revista de Investigações Constitucionais, Curitiba, vol. 2, n. 3, p. 183-206, set./dez. 2015.

5 Idem, ibidem.

6 POST, Robert; SIEGEL, Reva. Roe Rage: Democratic Constiturionalism and Backlash. Harvard Civil Rights-Civil Liberties Law Review. 2007; Yale Law School, Public Law Working Paper, nº 131.

7 RECURSO ORDINÁRIO EM DISSÍDIO COLETIVO DE GREVE. DISPENSA TRABALHISTA COLETIVA. IMPERATIVA INTERVENIÊNCIA SINDICAL. ORDEM CONSTITUCIONAL. PROIBIÇÃO DE DESCONTO DOS DIAS PARADOS. INCIDÊNCIA DAS REGRAS ORIUNDAS DAS CONVENÇÕES DA OIT Nº 11, 98, 135, 141 E 151; E DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL BRASILEIRA DE 1988 - ARTS. 1º, III, 5º, XXIII, 7º, I, 8º, III E VI, 170, III E VIII. A dispensa coletiva é questão grupal, massiva, comunitária, inerente aos poderes da negociação coletiva trabalhista, a qual exige, pela Constituição Federal, em seu art. 8º, III e VI, a necessária participação do Sindicato. Trata-se de princípio e regra constitucionais trabalhistas, e, portanto, critério normativo integrante do Direito do Trabalho (art. 8º, III e VI, CF). Por ser matéria afeta ao direito coletivo trabalhista, a atuação obreira na questão está fundamentalmente restrita às entidades sindicais, que devem representar os trabalhadores, defendendo os seus interesses perante a empresa, de modo que a situação se resolva de maneira menos gravosa para os trabalhadores, que são, claramente, a parte menos privilegiada da relação trabalhista. As dispensas coletivas de trabalhadores, substantiva e proporcionalmente distintas das dispensas individuais, não podem ser exercitadas de modo unilateral e potestativo pelo empregador, sendo matéria de Direito Coletivo do Trabalho, devendo ser submetidas à prévia negociação coletiva trabalhista ou, sendo inviável, ao processo judicial de dissídio coletivo, que irá lhe regular os termos e efeitos pertinentes. É que a negociação coletiva ou a sentença normativa fixarão as condutas para o enfrentamento da crise econômica empresarial, atenuando o impacto da dispensa coletiva, com a adoção de certas medidas ao conjunto dos trabalhadores ou a uma parcela deles, seja pela adoção da suspensão do contrato de trabalho para participação do empregado em curso ou programa de qualificação profissional oferecido pelo empregador (art. 476-a da CLT), seja pela criação de Programas de Demissão Voluntária (PDVs), seja pela observação de outras fórmulas atenuantes instituídas pelas partes coletivas negociadas. Além disso, para os casos em que a dispensa seja inevitável, critérios de preferência social devem ser eleitos pela negociação coletiva, tais como a despedida dos mais jovens em benefício dos mais velhos, dos que não tenham encargos familiares em benefício dos que tenham, e assim sucessivamente. Evidentemente que os trabalhadores protegidos por garantias de emprego, tais como licença previdenciária, ou com debilidades físicas reconhecidas, portadores de necessidades especiais, gestantes, dirigentes sindicais e diretores eleitos de CIPAs, além de outros casos, se houver, deverão ser excluídos do rol dos passíveis de desligamento. Inclusive esta Seção de Dissídios Coletivos, no julgamento do recurso ordinário interposto no dissídio coletivo ajuizado pelo Sindicato dos Metalúrgicos de São José dos Campos e Região e outros em face da Empresa Brasileira de Aeronáutica - EMBRAER S/A e outra (processo n. TST-RODC-30900-12.2009.5.15.0000), em que também se discutiu os efeitos jurídicos da dispensa coletiva, fixou a premissa, para casos futuros de que a negociação coletiva é imprescindível para a dispensa em massa de trabalhadores. No caso concreto - em que a empresa comunicou aos trabalhadores que promoveria a dispensa de 200 empregados, equivalente a 20% da mão de obra contratada -, a atuação do Sindicato foi decisiva para que fosse minimizado o impacto da dispensa coletiva. A interferência da entidade sindical propiciou aos desligados um implemento das condições normais da dispensa, com o estabelecimento de diversos direitos de inquestionável efeito atenuante ao abalo provocado pela perda do emprego, entre eles, a instituição de um PDV. Nesse contexto, a greve foi realizada pelos empregados dentro dos limites da lei, inexistindo razão para que a classe trabalhadora seja prejudicada em razão do exercício de uma prerrogativa constitucional. Reafirme-se: o direito constitucional de greve foi exercido para tentar regulamentar a dispensa massiva, fato coletivo que exige a participação do Sindicato. Destaque-se a circunstância de que, conforme foi esclarecido na decisão dos embargos de declaração, a Suscitante já iniciara o processo de despedida de alguns empregados, prática cuja continuidade foi obstada pela pronta intervenção do Sindicato. Considera-se, por isso, que a situação especial que ensejou a greve autoriza o enquadramento da paralisação laboral como mera interrupção do contrato de trabalho, sendo devido o pagamento dos dias não laborados, nos termos da decisão regional. Recurso ordinário desprovido. (RO - 173-02.2011.5.15.0000 , Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 13/08/2012, Seção Especializada em Dissídios Coletivos, Data de Publicação: DEJT 31/08/2012)

8 AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO. CÂMARA DE ARBITRAGEM. IMPOSIÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER. ABSTENÇÃO DA PRÁTICA DE ARBITRAGEM NO ÂMBITO DAS RELAÇÕES DE EMPREGO 1. Controvérsia estabelecida nos autos de ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público do Trabalho, em que se busca impor a pessoa jurídica de direito privado obrigação de abster-se de promover a arbitragem de conflitos no âmbito das relações de emprego. 2. Acórdão proferido por Turma do TST que, a despeito de prover parcialmente recurso de revista interposto pelo Parquet, chancela a atividade de arbitragem em relação ao período posterior à dissolução dos contratos de trabalho, desde que respeitada a livre manifestação de vontade do ex-empregado e garantido o acesso irrestrito ao Poder Judiciário. Adoção de entendimento em que se sustenta a disponibilidade relativa dos direitos individuais trabalhistas, após a extinção do vínculo empregatício. 3. Seja sob a ótica do artigo 114, §§ 1º e 2º, da Constituição Federal, seja à luz do artigo 1º da Lei nº 9.307/1996, o instituto da arbitragem não se aplica como forma de solução de conflitos individuais trabalhistas. Mesmo no tocante às prestações decorrentes do contrato de trabalho passíveis de transação ou renúncia, a manifestação de vontade do empregado, individualmente considerado, há que ser apreciada com naturais reservas, e deve necessariamente submeter-se ao crivo da Justiça do Trabalho ou à tutela sindical, mediante a celebração de válida negociação coletiva. Inteligência dos artigos 7º, XXVI, e 114, caput, I, da Constituição Federal. 4. Em regra, a hipossuficiência econômica ínsita à condição de empregado interfere no livre arbítrio individual. Daí a necessidade de intervenção estatal ou, por expressa autorização constitucional, da entidade de classe representativa da categoria profissional, como meio de evitar o desvirtuamento dos preceitos legais e constitucionais que regem o Direito Individual do Trabalho. Artigo 9º da CLT. 5. O princípio tuitivo do empregado, um dos pilares do Direito do Trabalho, inviabiliza qualquer tentativa de promover-se a arbitragem, nos moldes em que estatuído pela Lei nº 9.307/1996, no âmbito do Direito Individual do Trabalho. Proteção que se estende, inclusive, ao período pós-contratual, abrangidas a homologação da rescisão, a percepção de verbas daí decorrentes e até eventual celebração de acordo com vistas à quitação do extinto contrato de trabalho. A premência da percepção das verbas rescisórias, de natureza alimentar, em momento de particular fragilidade do ex-empregado, frequentemente sujeito à insegurança do desemprego, com maior razão afasta a possibilidade de adoção da via arbitral como meio de solução de conflitos individuais trabalhistas, ante o maior comprometimento da vontade do trabalhador diante de tal panorama. 6. A intermediação de pessoa jurídica de direito privado - "câmara de arbitragem" - quer na solução de conflitos, quer na homologação de acordos envolvendo direitos individuais trabalhistas, não se compatibiliza com o modelo de intervencionismo estatal norteador das relações de emprego no Brasil. 7. Embargos do Ministério Público do Trabalho de que se conhece, por divergência jurisprudencial, e a que se dá provimento. (E-ED-RR - 25900-67.2008.5.03.0075 , Relator Ministro: João Oreste Dalazen, Data de Julgamento: 16/04/2015, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 22/05/2015)

Teoria dos diálogos institucionais e Reforma Trabalhista

Efetividade ou inversão de valores?