Maurício Ferreira Brito

Peço licença ao meu leitor para iniciar este texto fugindo dos rigores metodológicos tradicionais e começar a abordagem com um exemplo fictício em necessário cotejo com uma análise do regime jurídico da responsabilidade civil no ordenamento jurídico brasileiro.
Referida opção, acredito, tornará mais visível o regime de exceção trazido na temática do dano extrapatrimonial no mundo do trabalho.
Imagine uma explosão no principal estabelecimento empresarial da Empresa ABCD Ltda. Referido episódio causou a amputação de uma perna de 4 (quatro) pessoas distintas: Cidadão A, consumidor do estabelecimento; Cidadão B, prestador de serviço; Cidadão C, servidor público, estava fiscalizando o estabelecimento; Cidadão D, auxiliar administrativo no exercício das atividades laborais na Empresa ABCD Ltda.
Diante de tão grave acidente, todos os Cidadãos se acharam no direito de obter reparação pelo dano extrapatrimonial. Frise-se: todos sofreram a amputação de uma perna no mesmo evento danoso.
Ao realizar uma busca pelos termos “reparação extrapatrimonial consumidor” na página eletrônica do Superior Tribunal de Justiça – STJ, foram encontrados 21 (vinte e um) acórdãos. Muitos deles, a exemplo do REsp 1395285/SP, adotam como fundamento jurídico para a reparação extrapatrimonial do consumidor, entre outros, os artigos 186 e 927 do Código Civil; há um verdadeiro diálogo das fontes entre direito civil e direito do consumidor. O Cidadão A, consumidor, estaria alcançado pelos dispositivos do Código Civil.
No que diz respeito ao Cidadão B, prestador de serviço, a pesquisa foi ainda mais fácil. Ao se lançar na busca da página eletrônica do STJ os termos “prestador de serviço dano moral” são vários os exemplos de acórdãos a trazer os dispositivos do Código Civil, tais quais os artigos 186 e 927, como fundamentos para a reparação extrapatrimonial. 
O TJ-RS, no Recurso Cível 71004644225, fixou a responsabilidade civil do Município com base no artigo 186 do Código Civil para estabelecer o direito a danos morais do servidor público vítima de lesão corporal por queda de placa de granito. Em outras palavras: no exemplo trazido, para o Cidadão C, servidor público, haverá a incidência das regras envolvendo responsabilidade civil previstas no Código Civil. Posso citar outro precedente análogo, como a Apelação Cível 200651020046420 do TRF2.
E o Cidadão D, o empregado? Esse, infelizmente, está sujeito a um regime inovador e de exceção, subprotegido, após a reforma trabalhista.
Até o advento da Lei nº 13.467/2017, o Tribunal Superior do Trabalho – TST, <a href="http://www.tst.jus.br/noticias/-/asset_publisher/89Dk/content/a-dificil-tarefa-de-quantificar-o-dano-moral" target="_blank" rel="noopener">era firme e pacífico em aplicar a uniformidade do sistema jurídico referente à responsabilidade civil</a>: a reparação integral consagrada no texto constitucional, art. 5º, V e X e os dispositivos do Código Civil, nos moldes do direito administrativo, direito do consumidor, direito civil, direito comercial, direito agrário e demais ramos jurídicos. 
A Corte Máxima Trabalhista, ao assim proceder, em uniformidade com os demais segmentos jurídicos e sistemas processuais e materiais do ordenamento jurídico nacional, realizava uniformização, e trazia segurança jurídica e coerência sistêmica.
Não obstante, o legislador ordinário, insatisfeito, e em um esforço para construir um sistema jurídico trabalhista apartado do restante do ordenamento jurídico nacional, com a Lei nº 13.467/2017, conhecida como reforma trabalhista, acrescentou o Título II-A, “Do dano extrapatrimonial”, arts. 223-A a 223-G à Consolidação das Leis do Trabalho - CLT.
O primeiro dispositivo do referido Título II-A, o artigo 223-A, determina ser aplicável “(...) à reparação de danos de natureza extrapatrimonial decorrentes da relação de trabalho apenas os dispositivos deste Título”.
Tentou o legislador elevar o novo diploma legal a um patamar normativo supra hierárquico e exclusivo; isto é, estaria acima da Constituição da República, dos tratados internacionais e não se comunicaria com outras leis de mesma natureza hierárquica, como o Código Civil. 
Pecou a reforma trabalhista pela falta de técnica e coerência do sistema. Mais ainda: tentou construir um verdadeiro regime jurídico de exceção ao mundo do trabalho ao tentar excluir a incidência de outras normas do ordenamento jurídico, inclusive de natureza hierárquica superior, repise-se, a exemplo da Constituição da República.
A violação à esfera extrapatrimonial do cidadão empregado não é inferior à do cidadão consumidor, contratante, servidor público, empresário.
Ainda nesse mesmo sentido, não se pode olvidar que o Direito do Trabalho teve sua origem no Direito Civil e, dentre outras razões, ganhou autonomia jurídica, metodológica e científica para melhor tutelar aquele cidadão empregado em uma relação hipossuficiente. Ao se fazer uma norma trabalhista de exceção mais gravosa do que a do direito comum, torna-se ilógica a própria razão de ser da regra jurídico-trabalhista.
A bem da verdade, e analisando-se todo o conjunto da Lei nº 13.467/2017, buscou o legislador livrar o empregador do risco do seu próprio negócio e de limitar ao máximo possível a responsabilidade empresarial em diversos aspectos, até mesmo nas lesões extrapatrimoniais causadas a seus empregados.
O novo Título II-A da CLT traz no §1º do artigo 223-G parâmetros mínimos e máximos para ofensas de natureza leve, média, grave e gravíssima, adotando como referência o valor do limite máximo dos benefícios do Regime Geral da Previdência Social – alteração feita pela Medida Provisória nº 808/2017.
Todavia, a CRFB/1988, possuidora de hierarquia normativa superior, de maneira mais detida sobre a temática da responsabilidade civil, traz em seu art. 5º caput a igualdade perante a lei, garantindo nos seus incisos V, X e XXXV, respectivamente: a) o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; b) a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, honra e imagem, assegurado o direito a indenização por dano material ou moral decorrente de sua violação; c) a não exclusão, por lei, da apreciação do Poder Judiciário de lesão ou ameaça a direito.
A conclusão é uníssona: a CRFB/1988 é estreme de dúvida ao assegurar a reparação integral como direito fundamental; também é garantido o acesso à Justiça.
Já no campo das relações de trabalho, o artigo 7º, inciso XXVIII, da mesma CRFB/1988, afiança aos trabalhadores urbanos e rurais seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que está obrigado quando incorrer em dolo ou culpa.
Pela mera subsunção do art. 223-A da CLT à CRFB/1988 percebe-se não ter como subsistir a leitura segundo a qual o mundo do trabalho seria juridicamente de exceção, palco sem lugar para aplicabilidade imediata dos direitos e garantias fundamentais inscritos na CRFB/1988. 
Como demonstrado no início do texto, o Código Civil também possui dispositivos específicos e basilares sobre a reparação civil, permeadores de múltiplos ramos jurídicos, a exemplo dos artigos 186 e 187, regras segundo as quais todo aquele que por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito; também é ilícito o abuso de direito.
A Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho – ANAMATRA ajuizou ADI em face dos incisos I, II, III e IV do §1º do artigo 223-G da CLT, ADI nº 5870, sob o argumento de que a lei não pode impor limitação ao Poder Judiciário para a fixação do valor de indenização por dano moral, sob pena de limitar o próprio exercício da jurisdição.
No bojo da petição inicial apontou a ANAMATRA similitude ao caso da Lei de Imprensa, quando o Supremo Tribunal Federal – STF declarou não recepcionada a limitação da tarifação, ao Poder Judiciário, das indenizações por danos morais decorrentes e violação à intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas (ver ADPF n. 130. e RE 396.386/SP).
O STJ, a respeito da fixação de parâmetros indenizatórios na Lei de Imprensa, fixou entendimento na Súmula 281: “a indenização por dano moral não está sujeita à tarifação prevista na Lei de Imprensa”.
A Lei de Imprensa precede a CRFB/1988. A tarifação ao dano extrapatrimonial decorrente da relação de trabalho, diferentemente, decorre de uma lei do ano de 2017, ou seja, muito posterior à CRFB/1988, mas que também impede ao Poder Judiciário a fixação de uma indenização superior à efetivamente devida para a reparação integral.
Antes da edição da Medida Provisória – MP nº 808 ocorria ainda uma grave afronta ao princípio da isonomia, porquanto a base de cálculo seria o salário do ofendido; voltando ao exemplo inicial, a amputação de uma perna de um pedreiro e do engenheiro responsável pela obra teriam reparações diferentes, em verdadeira afronta à igualdade.
A ANAMATRA requereu na ADI, liminarmente, a suspensão dos incisos I a IV do § 1º do artigo 223-G da CLT e, no mérito, a procedência da ação para declarar inconstitucional os mesmos dispositivos. Até o dia 14/3/2018 o Ministro Relator Gilmar Mendes não havia apreciado o pedido liminar.
Acerca dos parâmetros trazidos pelo §1º do art. 223-G da CLT, seguindo a linha da petição inicial da ADI elaborada pela ANAMATRA, a única interpretação possível, e conforme o texto constitucional, é a de mero indicadores, e não limites máximos ou mínimos dirigidos ao julgador, sob pena de afronta ao livre exercício da jurisdição.
Por fim, o artigo 223-B da CLT reserva apenas às pessoas físicas ou jurídicas atingidas a qualidade de titulares exclusivas do direito à reparação; pretendeu o legislador, sem alarde, extinguir a reparação por dano moral coletivo.
A dimensão coletiva da dignidade humana, para além da importância doutrinária, já é fartamente reconhecida na jurisprudência dos Tribunais Superiores, comuns e trabalhistas; contudo, e em tese, pela dicção do Título II-A da CLT, no mundo do trabalho o instituto não mais existiria: a dimensão coletiva da dignidade humana seria palpável apenas para consumidores, contribuintes, componentes do meio ambiente, mas o trabalhador ficaria à mercê de um regime jurídico de exceção.
Antevendo a falha no sistema jurídico, magistrados, membros do Ministério Público do Trabalho, juristas, auditores-fiscais do Trabalho, antes da vigência da Lei nº 13.467/2017, <a href="http://www.jornadanacional.com.br/listagem-enunciados-aprovados-vis1.asp" target="_blank" rel="noopener">aprovaram os Enunciados 18 a 20 na 2ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho,</a> sobre dano extrapatrimonial, avalizando a inconstitucionalidade da aplicação exclusiva dos novo Título II-A da CLT à reparação por danos extrapatrimoniais decorrentes da relação de trabalho; a natureza exemplificativa dos direitos personalíssimos dos trabalhadores constantes no artigo 223-C e a não exclusão pelo artigo 223-B da reparação por dano moral coletivo.
De fato, é inerente ao exercício da função jurisdicional a análise casuística para se auferir a extensão do dano e a compensação indenizatória para a lesão sofrida, utilizando-se critérios objetivos, tais como a culpabilidade do ofensor e sua capacidade econômica.
Ademais, o prévio conhecimento do valor máximo a que poderá ser condenado, por meio de uma verdadeira monetização do dano extrapatrimonial, torna possível ao empregador uma análise de custos e benefícios para se extrair se é mais vantajoso descumprir a lei ou pagar a reparação correspondente.
Finalmente, muito embora a retórica legislativa tenha sido a de trazer pacificação às relações de trabalho, constata-se uma verdadeira tentativa de se construir um regime jurídico de exceção no mundo do trabalho no tocante à temática do dano extrapatrimonial.
Como exaustivamente demonstrado, qualquer interpretação legislativa infralegal deve ter como ponto de partida a CRFB/1988 e um sistema normativo de exceção, além de inconstitucional, traz enorme insegurança jurídica.

Martello del giudice

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Regime de exceção do dano extrapatrimonial decorrente da relação de trabalho

O que mudou com a reforma trabalhista?