Uma das principais e mais precarizantes novidades da reforma trabalhista (Lei nº 13.467/2017) foi a introdução do contrato de trabalho intermitente, definido no § 3º do art. 443 como aquele “no qual a prestação de serviços, com subordinação, não é contínua, ocorrendo com alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade, determinados em horas, dias ou meses, independentemente do tipo de atividade do empregado e do empregador, exceto para os aeronautas, regidos por legislação própria”.

O art. 452-A da CLT estabelece que o valor da hora de trabalho “não pode ser inferior ao valor horário do salário mínimo ou àquele devido aos demais empregados do estabelecimento que exerçam a mesma função em contrato intermitente ou não”.

O Tribunal Superior do Trabalho já havia se manifestado pela inconstitucionalidade dessa modalidade contratual, que vinha sendo chamada de Jornada de Trabalho Móvel e Variável, por violar princípios como o da dignidade da pessoa humana (arts. 1º, III, e 170, caput), da valorização social do trabalho e do pleno emprego (arts. 1º, IV, e 170, caput e VIII), da justiça social (art. 3º, I, II, III e IV, e 170, caput) e da subordinação da propriedade à sua função social (art. 170, III).

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O caso mais emblemático envolvendo a jornada móvel e variável chegou ao Judiciário por meio de uma Ação Civil Pública ajuizada pelo Ministério Público do Trabalho, no ano de 2012, em face da empresa Arcos Dourados, maior franquia da marca McDonald´s em todo o mundo. Para encerrar essa ação e outros processos em vários estados, a Arcos Dourados assinou acordo judicial com o MPT em 2013, por meio do qual “se comprometeu a acabar com a jornada móvel variável, permitir aos funcionários se ausentarem da empresa no intervalo para refeição; pagar adicionais noturnos de acordo com a lei e respeitar o intervalo entre jornadas de 11 horas. Além disso, pagou indenização de R$ 7,5 milhões por dano moral coletivo. A multa por descumprimento do acordo foi definida em R$ 2 mil por mês por trabalhador”1.

Diante do descumprimento reiterado do acordo, em setembro de 2018, novo acordo foi firmado e homologado pela Justiça do Trabalho em Pernambuco, prevendo que o McDonald´s não poderá praticar a jornada intermitente por cinco anos, além de pagar uma multa de R$ 7 milhões.2

Assim, a discussão quanto à precariedade dessa forma de contratação, que não garante trabalho e nem renda mínima para assegurar uma vida constitucionalmente digna, não é recente. Em outros países nos quais foi adotado3, o contrato intermitente também vem recebendo críticas pelos mesmos motivos, sendo objeto frequente de propostas legislativas de supressão ou de alteração.

Os defensores da “reforma” apontavam diversos aspectos positivos dessa modalidade contratual, como a criação em massa de postos de trabalho4; a ampliação das possibilidades de “obtenção do primeiro emprego, especialmente para os estudantes, que poderão adequar as respectivas jornadas de trabalho e de estudo da forma que lhes for mais favorável”5; a redução dos altos índices de rotatividade e a inclusão no mercado de trabalho de jovens, mulheres e idosos, que têm maior dificuldade de cumprir a jornada “cheia”6. Propagavam ainda a possibilidade de o trabalhador manter vários contratos de trabalho intermitentes, já que poderia aceitar a oferta de trabalho que melhor se adequasse aos seus horários e necessidades.

Na prática, o número de empregos criados na modalidade está distante das previsões: segundo os dados oficiais divulgados pelo Ministério do Trabalho, entre abril e setembro de 2018, foram criados 21.185 postos de empregos intermitentes (menos de 5% do total de empregos formais criados no período).

Mas já é possível constatar a sua disseminação entre as mais diversas funções, atingindo quase 35% das cerca de 2.500 ocupações cadastradas pelo Ministério do Trabalho no CAGED.

O trabalho intermitente também não aumenta a satisfação com o trabalho, pois eleva a angústia do empregado, que não tem condições de saber se terá trabalho e renda suficientes para arcar com suas despesas básicas, criando um cenário propício a um maior adoecimento mental7. Assim nos manifestamos em artigo publicado ainda antes da entrada em vigor da reforma:

Ora, e como o trabalhador irá se planejar? Quantos vínculos intermitentes precisará manter? Poderá ter outras atividades ou sua vida resumir-se-á a aguardar convocações para trabalhar em qualquer dia e horário? E se não puder responder ao chamado no prazo porque está trabalhando para outro contratante, ainda que tivesse disponibilidade no período proposto? E se ao final do mês não obtiver o suficiente para pagar o aluguel, a luz e as demais contas, que não admitem intermitência?8

A precariedade e a insuficiência da regulamentação do contrato de trabalho intermitente previsto na reforma trabalhista foram reconhecidas no âmbito do Senado Federal, que previu a necessidade de delimitar setores em que esse tipo de jornada poderia ser permitido. Contudo, não promoveu as alterações necessárias, preferindo confiar num acordo feito com o Poder Executivo, que vetaria algumas disposições e editaria uma medida provisória para melhor regulamentar o contrato intermitente. Assim constou do parecer sobre o projeto de lei, de relatoria do senador Ricardo Ferraço:

Entretanto, é necessária cautela. Esta mudança tem que ser feita de maneira segura, e não drástica. Futura medida provisória deve conceder salvaguardas necessárias para o trabalhador e talvez delimitar setores em que este tipo de jornada vai ser permitida.

Muito embora acreditemos que a realidade de diversos setores da economia não se enquadra na lógica do trabalho intermitente, esta regulação não pode ser deixada para ser feita isoladamente pelo mercado. Temos de reconhecer que há enorme desigualdade no grau de maturidade das relações de trabalho pelo País, e que permitir o trabalho intermitente de qualquer forma pode levar a abusos e à precarização.

Portanto, recomendamos o veto e a edição de medida provisória tratando deste item. [...].

Entretanto, o acordo do Poder Legislativo com o Poder Executivo é que este item seja aprovado conforme o texto atual, sendo posteriormente vetado e possivelmente regulamentado por medida provisória. [...].9

O veto não ocorreu. A Medida Provisória nº 808, de 14/11/2017, até foi publicada, mas teve seu prazo de vigência encerrado no dia 23/04/2018 sem análise pelo Legislativo.

A medida provisória continha pontos positivos, como a previsão do pagamento do aviso prévio indenizado e a multa do FGTS pela metade, apesar de continuar vedando a possibilidade de acesso ao seguro-desemprego. Também havia estipulado uma carência de dezoito meses para a recontratação na modalidade intermitente dos empregados dispensados regidos por contratos por prazo indeterminado, com vistas a evitar a mera transformação da vaga. Contudo, a delimitação dos setores em que seria admissível a implementação do contrato intermitente, principal preocupação do Senado Federal, sequer foi mencionada.

Além disso, a medida provisória tentou conter o impacto negativo que essa espécie contratual geraria nos cofres da Previdência Social, pois a legislação prevê o recolhimento do Fundo de Garantia de Tempo de Serviço e das contribuições previdenciárias, mas com base apenas nos valores pagos no período mensal (art. 452-A, §8). Assim, a medida provisória previa a inclusão do art. 911-A, cujo § 1º impunha o recolhimento complementar da contribuição previdenciária pelo segurado cujo somatório de remunerações auferidas fosse inferior ao salário mínimo, sob pena de o referido mês não ser considerado para fins de aquisição e manutenção de qualidade de segurado do Regime Geral de Previdência Social, nem para cumprimento dos períodos de carência para concessão dos benefícios previdenciários, conforme previsão do § 2º.

A previsão ainda era perversa, pois se o trabalhador receber menos que um salário mínimo mensal, como poderá pagar uma contribuição complementar? Em outro artigo, assim nos posicionamos:

A ideia é mesmo de exclusão, pois não é crível que um trabalhador que recebe menos de um salário mínimo mensal consiga efetuar complementação de contribuição previdenciária e ainda atender às suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene e transporte, conforme previsto no inciso IV do art. 7º da Constituição.10

Com a perda da vigência da medida provisória, e enquanto não houver nova regulamentação em sentido diverso, entendemos que qualquer contribuição, independentemente do valor de sua base de cálculo, deverá ser considerada para todos os fins perante a Previdência Social, assim como sempre ocorreu com o trabalhador com contrato parcial e remuneração mensal inferior ao salário mínimo ou, então, com aquele admitido ou dispensado durante o mês sem que o rendimento daquele mês alcance um salário mínimo.

Esse posicionamento, entretanto, apesar de compartilhado por outros operadores do direito, não é pacífico. Segundo matéria publicada pelo Jornal Folha de São Paulo, em 17/11/2018, a Receita Federal entende que o complemento deixou de obrigatório após a perda da vigência da medida provisória. O INSS posicionou-se pela suspensão dos pedidos de benefício envolvendo os trabalhadores com contratos intermitentes enquanto não houvesse regulamentação sobre o tema, enquanto a Secretaria da Previdência Social informou que a contribuição do intermitente seria uma “questão de governo”, sem esclarecer se o recolhimento efetuado pelas empresas estaria contando para a aposentadoria do trabalhador.11

A insegurança jurídica quanto à proteção previdenciária do intermitente aumenta ainda mais a angústia desses trabalhadores precarizados.

De qualquer modo, o trabalho intermitente por si só já cria uma barreira ao acesso à aposentadoria, pois o trabalhador poderá ficar meses sem trabalhar, sem contribuir e, portanto, sem tempo para obter o benefício previdenciário.

Para afastar essa precarização e assegurar o direito social à previdência, Camilla Rocha propõe uma interpretação conforme a Constituição para garantir o recolhimento das contribuições previdenciárias mensalmente com base no salário mínimo, dando efetividade ao direito social à previdência, previsto em seu art. 6º12:

O contrato intermitente representa um grave retrocesso social. Entretanto, caso não haja alteração legislativa e a prática revele o seu uso, é importante que se firme o entendimento no sentido de impor o pagamento das contribuições previdenciárias mensalmente na forma exposta no parágrafo anterior. Como não há ônus algum para o empregador manter contratos intermitentes para convocar trabalhadores quando bem entender, tal instrumento poderá facilmente ser transformado em mera lista de cadastro ou, ainda, ser utilizado de maneira fraudulenta para mascarar contratações irregulares. Assim, o pagamento da contribuição previdenciária da forma aqui proposta constituirá útil ferramenta para combater tal desvio.13

Proposta similar é defendida pelo Grupo de Pesquisa Trabalho, Constituição e Cidadania, da Universidade de Brasília (UnB), que requereu sua habilitação como amicus curiae nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 5826, que questiona o trabalho intermitente. Na peça protocolada, defende a inconstitucionalidade da inovação legislativa, mas, subsidiariamente, requer:

[...] caso a norma seja declarada constitucional, que se faça interpretação conforme a Constituição dos dispositivos impugnados, nos termos da fundamentação apresentada, a fim de que o referido dispositivo seja considerável admissível na ordem jurídica pátria desde que:

I. assegurado ao trabalhador em contato de trabalho intermitente, mensalmente, o valor do salário mínimo, sempre que suas convocações não forem suficientes para implementá-lo (art. 7º, VII, da CF/88);

II. assegurado ao trabalhador em contrato intermitente o direito aos limites constitucionais da jornada de trabalho e o sistema de repousos correspondente, tendo em conta o tempo à disposição do empregador (art. 7º, XIII a XXVII e XXII);

III. e assegurado ao trabalhador em contrato intermitente, como consectário do item I, que sejam vertidas em seu favor o valor mínimo das contribuições para a Previdência social, calculadas sobre o salário mínimo assegurado.

O entendimento de que o salário mensal não pode ser inferior ao mínimo legal tem ecos na jurisprudência. No âmbito do Supremo Tribunal Federal, a Súmula Vinculante nº 16, que versa sobre a garantia de um salário mínimo mensal aos servidores públicos, estabelece que os artigos 7º, IV, e 39, § 3º (redação da EC 19/98), da Constituição, referem-se ao total da remuneração percebida pelo servidor público, o que foi definido a partir do entendimento pacífico “de que a remuneração total do servidor, e não o seu salário-base, é que não pode ser inferior ao salário mínimo14. Em outras palavras, ainda que o servidor público tenha jornada de trabalho reduzida, deve receber remuneração total mínima correspondente ao salário mínimo.15

Atualmente, a questão específica da (im)possibilidade de remuneração inferior ao salário mínimo a servidor público com jornada de trabalho reduzida está aguardando julgamento do Plenário do STF no Recurso Extraordinário (RE) 964.659/RS, com repercussão geral reconhecida (Tema 900)16.

Nos autos do referido recurso consta o parecer da Procuradoria-Geral da República, anexado em 28/09/2016, opinando pelo provimento do recurso extraordinário, visto que “a garantia do salário mínimo, repise-se, não está adstrita ou vinculada à duração máxima do trabalho (art. 7º, XIII, da CF/1988), revelando-se como patamar essencial de existência, proteção que não admite retrocesso” e, consequentemente, pela aprovação da seguinte proposta de tese de Repercussão Geral: “Viola os arts. 39, § 3º, e 7º, IV, da Constituição Federal o pagamento de remuneração em valor inferior ao salário mínimo a servidor público civil com jornada reduzida”.

A decisão, indubitavelmente, terá reflexos na definição da constitucionalidade ou na fixação de interpretação conforme à Constituição ao contrato de trabalho intermitente introduzido no ordenamento brasileiro pela reforma trabalhista.

Para o Grupo de Trabalho (GT) instituído pela Portaria PGT nº 1.385/2017 no Ministério Público do Trabalho com o objetivo de identificar e analisar as inconstitucionalidades da Lei nº 13.467/2017, a violação do contrato intermitente ao direito fundamental ao salário mínimo é evidente:

A edição de normas que permitem o pagamento de valor inferior ao salário mínimo mensal, seja com base na proporcionalidade à jornada de trabalho a tempo parcial, a previsão de pagamento de salário mínimo horário para o contrato intermitente ou com o repasse de parte dos custos da atividade econômica ao trabalhador implicam violação ao sistema constitucional de proteção à renda mínima e esvaziamento do conteúdo prático da garantia prevista no art. 7º, incisos IV e VII.17

O Enunciado nº 74 da 2ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho organizada pela Associação Nacional dos Magistrados do Trabalho – ANAMATRA vai além, prevendo a garantia do direito à retribuição mínima mensal:

CONTRATO DE TRABALHO INTERMITENTE: SALÁRIO MÍNIMO.

A proteção jurídica do salário mínimo, consagrada no art. 7º, VII, da Constituição da República, alcança os trabalhadores em regime de trabalho intermitente, previsto nos arts. 443, § 3º, e 452-A da CLT, aos quais é também assegurado o direito à retribuição mínima mensal, independentemente da quantidade de dias em que for convocado para trabalhar, respeitado o salário mínimo profissional, o salário normativo, o salário convencional ou o piso regional.18

Além das inconstitucionalidades já apontadas, deve-se tratar de uma que ainda não vem sendo abordada: a discriminação decorrente da exclusão dos aeronautas da possibilidade de contratação na modalidade intermitente, tendo em vista que a Constituição Federal estabelece o combate de quaisquer formas de discriminação como objetivo da nossa República19 e a punição de qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais20.

Não se critica o direito conquistado pelos aeronautas, mas questiona-se o porquê de outras categorias também regidas por legislações próprias não terem merecido o mesmo tratamento.

No primeiro parecer sobre o projeto da Reforma Trabalhista (PL 8.767/2016) e as mais de 850 emendas apresentadas, disponibilizado em 12/04/2017, pelo Relator Deputado Rogério Marinho na Comissão Especial criada na Câmara dos Deputados, assim constou: “o trabalho prestado nessa modalidade contratual [intermitente] poderá ser descontínuo para que possa atender a demandas específicas de determinados setores, a exemplo dos setores de bares e restaurantes ou de turismo”.21

O relatório dava a entender, portanto, que setores específicos poderiam ser beneficiados com a nova espécie contratual, quais sejam, setores cuja própria atividade seria intermitente.

Por outro lado, a redação final da lei excluiu expressamente uma categoria específica de trabalhadores da contratação intermitente, sendo necessário compreender a justificativa de tal exceção a partir da análise dos pareceres subsequentes ao substitutivo do projeto de lei da “reforma trabalhista” na Câmara dos Deputados.

A primeira referência à limitação constou do parecer do Deputado Rogério Marinho, que analisou as 457 emendas ao Substitutivo do PL 6.787/2016, apresentado em 25/04/2017:

Modificamos a redação do § 3º do art. 443 para proibir a contratação por meio de contrato de trabalho intermitente de profissionais que são disciplinadas por legislação específica, atendendo a uma demanda trazida pelo Sindicato Nacional dos Aeronautas e que nos pareceu meritória para todas as demais categorias que são regidas por lei específica. Foram acatadas as seguintes emendas ao Substitutivo: 25, do Deputado Jerônimo Goergen (PP/RS); 297, do Deputado Wellington Roberto (PR/PB); 307, do Deputado Goulart (PSD/SP).22

A redação do § 3º passaria a ser:

Considera-se como intermitente o contrato de trabalho no qual a prestação de serviços, com subordinação, não é contínua, ocorrendo com alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade, determinados em horas, dias ou meses, independentemente do tipo de atividade do empregado e do empregador, exceto as disciplinadas por legislação específica.

As emendas ao Substitutivo de nº 25, do Deputado Jerônimo Goergen (PP/RS)23; 297, do Deputado Wellington Roberto (PR/PB)24; e 307, do Deputado Goulart (PSD/SP)25, apresentam praticamente os mesmos argumentos:

No setor da aviação, a crítica a este modelo proposto pode ser ainda maior, tendo em vista que a formação e proficiência do piloto está potencialmente ligada à prática e exercício regular da função. Diminuir o acesso destes profissionais ao trabalho, de forma reflexa, pode atingir e comprometer a segurança de voo.

[...]

Há, ainda, a agravante que decorre da enorme especificidade da formação do trabalhador que atua na aviação, inviabilizando o trabalho deste profissional em outras funções nos períodos de inatividade. Ou seja, em última análise, o tripulante, caso contratado no regime intermitente, ficaria completamente à mercê dos intentos empresariais, passando a viver na incerteza e inconstância, o que atinge frontalmente o princípio do trabalho digno.

Sendo assim, a extensão do trabalho intermitente à categoria dos aeronautas traria prejuízo a estes trabalhadores, de forma desarrazoada, uma vez que os mesmos suportariam incerteza do montante de sua remuneração (em razão da própria composição de seus salários) e, caso aprovado o texto do substitutivo, do próprio trabalho.

A especificidade e a volatilidade do setor favoreceriam o uso indiscriminado desta pretensa inovação e, certamente, acarretaria uma vasta precarização do trabalho. O agravante, neste caso, é que a expertise destes profissionais transcende o interesse deles próprios e da empresa, sendo cediço que a sociedade é beneficiária oblíqua da proficiência e destreza dos tripulantes que cruzam os céus do país.

Os Substitutivos referiam-se especificamente à questão dos aeronautas, alegando que o contrato intermitente para essa categoria, regulada por lei especial e com jornadas específicas, prejudicaria a formação e proficiência técnica. A qualidade do trabalho do aeronauta estaria intrinsicamente ligada à prática regular da profissão, o que seria do interesse de toda a sociedade, a qual se beneficiaria da proficiência e destreza dos tripulantes. Ademais, a utilização do contrato intermitente para tais profissionais “acarretaria uma vasta precarização do trabalho”, atingindo “frontalmente o princípio do trabalho digno”.

Se levados a sério, a precarização do trabalho e a violação do direito fundamental ao trabalho digno seriam impeditivos da própria inserção do contrato intermitente na legislação.

Deduz-se, então, que os argumentos realmente acolhidos na Câmara se referem às especificidades da profissão, regulada por legislação especial, tanto que, inicialmente, o relator propôs que todas as categorias disciplinadas por legislação específica fossem excepcionadas.

Ocorre que, após reunião ocorrida na Comissão Especial da Câmara dos Deputados destinada a proferir parecer sobre a reforma trabalhista, no mesmo dia 25/04/2017 (data da apresentação do parecer citado acima), foi proferido voto complementar pelo relator, no qual constou:

Art. 443.

Modificamos a redação do § 3º para proibir o trabalho intermitente dos aeronautas regidos por legislação própria. Em razão disso, as ESB 297 e 307 passaram, de acatadas integralmente, para acatadas parcialmente.26

A ressalva exclusiva aos aeronautas, portanto, não foi justificada. Por que as condições particulares de outras categorias profissionais não foram consideradas?

A única categoria que estava realmente mobilizada para pedir a exclusão da possibilidade de contratação intermitente era a dos aeronautas, inclusive com ameaça de greve. Em notícia publicada no site do Sindicato Nacional dos Aeronautas, no dia 24/04/2017, consta:

Em assembleia realizada nesta segunda-feira (24) em São Paulo, Rio de Janeiro, Porto Alegre, Brasília e Campinas, pilotos e comissários de voo decidiram decretar Estado de Greve contra a Reforma Trabalhista que tramita no Congresso. [...] Entre os principais pontos [combatidos pela categoria] está a possibilidade de contratos que permitam trabalho intermitente, ou seja, em que a empresa poderia chamar o contratado para trabalhos esporádicos e pagar apenas por trabalho realizado. Isso abriria a possibilidade de tripulantes ficarem sem trabalho ― e sem salário ― na baixa temporada. A situação se agrava pela necessidade que estes profissionais têm de manter sua proficiência técnica, o que só é possível com trabalho regular. Ficando longos períodos parado, a segurança das operações aéreas seria afetada.27

No dia 25/04/2017, a entidade sindical publicou notícia dando conta do êxito da mobilização da categoria:

Atendendo aos apelos do Sindicato Nacional dos Aeronautas, e após intensa negociação, o relator da Reforma Trabalhista na comissão especial que analisou o projeto, deputado Rogério Marinho (PSDB-RN), incluiu duas emendas em seu relatório final que protegem a categoria de retrocessos que representariam uma precarização da profissão. Pelo novo parecer, não será permitida a contratação por meio de contrato de trabalho intermitente de aeronautas. Desta forma, não haveria a possibilidade de pilotos e comissários serem convocados para trabalhar de forma esporádica e recebendo apenas por trabalho realizado – o que afetaria inclusive a segurança de voo, já que estes profissionais necessitam do exercício regular da profissão para manter a proficiência.28

Já no dia 27/04/2017, o sindicato informou:

Os pilotos e comissários de voo decidiram não aderir à greve geral desta sexta (28) e encerrar movimentações para qualquer tipo de paralisação próxima. Graças à mobilização da categoria, que havia decretado Estado de Greve na última segunda-feira, o Sindicato Nacional dos Aeronautas e representantes dos tripulantes, após intensa negociação, conseguiram avanços junto aos parlamentares na reforma trabalhista – o que irá evitar uma precarização sem precedentes para a profissão e, principalmente, preservará o nível de segurança de voo para todos.29

A mobilização e a conquista da categoria dos aeronautas devem ser aplaudidas, mas critica-se a forma discriminatória com que o Poder Legislativo tratou a matéria.

Além dos aeronautas, que recentemente tiveram sua legislação especial atualizada pela Lei nº 13.475/2017, inúmeras outras profissões possuem regulamentações específicas, como é o caso dos petroleiros (Lei nº 5.811/72); dos aquaviários (Lei nº 9.537/98), em especial dos marítimos (Convenção nº 185 da OIT, promulgada pelo Decreto nº 8.605/2015; Convenção nº 186 da OIT – MLC 2006 – ainda em processo de ratificação); dos empregados de minas e subsolos (art. 293 e seguintes da CLT); dos portuários (Lei nº 12.815/2013 e 9.719/1998); dos ferroviários (art. 236 e seguintes da CLT); dos motoristas profissionais (art. 235-A da CLT e seguintes); dos médicos (Lei nº 12.842/2013, 3.999/1961 e 6.932/1981); dos enfermeiros, técnicos e auxiliares de enfermagem (Lei nº 7.498/86); dos assistentes sociais (Lei nº 8.662/1993); dos contadores (Decreto-Lei nº 9.295/46); dos bombeiros civis (Lei nº 11.901/2009); dos professores (art. 317 e seguintes da CLT); dos advogados (Lei 8.906/94), entre outras.

Tais categorias também necessitam de constante atualização e exercício contínuo da profissão para permitir que suas atividades sejam realizadas com a necessária destreza e segurança. É evidente que os profissionais da saúde e outros mencionados que não atuem continuamente acabam não se atualizando e podem acabar exercendo a sua atividade de forma imperita.

Diante disso, foi perfeita a conclusão de que as profissões regulamentadas são incompatíveis com o contrato de trabalho intermitente. A posterior restrição do entendimento aos aeronautas, contudo, foi discriminatória, impondo-se a correção por meio de interpretação conforme a Constituição.

Recentemente, o Ministério Público do Trabalho firmou Termo de Ajuste de Conduta com uma empresa que havia adotado o contrato de trabalho intermitente para trabalhadores que atuavam em atividades de extração de petróleo nas plataformas, ou seja, regidos pela Lei nº 5.811/72. O inquérito foi conduzido pela signatária deste artigo, sendo que, em matéria divulgada sobre o caso, constou:

Ainda que o legislador reformista tenha admitido o contrato de trabalho intermitente em qualquer tipo de atividade do empregado e do empregador, exceto para os aeronautas, regidos por legislação própria (art. 443, § 3º da CLT), observa-se que houve evidente "esquecimento" quanto aos petroleiros (talvez por insuficiência de pressão da categoria profissional, visto ser notório que os aeronautas foram excluídos em razão da ameaça de greve), tendo em vista também possuírem legislação própria.

[...]

As condições especiais de trabalho dos petroleiros e de todos aqueles que laboram em plataformas de petróleo no mar, decorrentes do trabalho em regime de confinamento não poderiam ter sido ignoradas pelo legislador, mas se o foram, a legislação especial continua vigente e sua aplicação deve ser exigida dos empregadores, sendo absurdo admitir que os trabalhadores que laboram em regime offshore possam ser remunerados apenas pelo período de efetiva prestação de serviços, nos moldes preconizados pelo precarizante art. 452-A da CLT reformada, quando a legislação especial prevê a remuneração dos dias de folga do regime offshore (art. 2º, § 1º c/c art. 4º, II c/c art. 8º da Lei nº 5.811/72).30

A atuação foi destaque em reportagem publicada no portal jurídico JOTA31, tendo sido qualificada como uma limitação desnecessária pelo advogado Jorge Gonzaga Matsumoto, pois teria confundido “os conceitos de contrato intermitente com a supressão de direitos”, sendo que bastaria a empresa “ter se comprometido a, durante a intermitência, cumprir os benefícios que a lei prevê”.

Se foram as peculiaridades do trabalho do aeronauta que justificaram a sua exclusão da possibilidade de serem submetidos ao contrato de trabalho intermitente, não há como admitir, sob pena de flagrante e inconstitucional discriminação, que outras categorias com legislações específicas também não sejam albergadas por essa exceção.

No caso específico do trabalhador embarcado, esse precisa possuir cursos básicos e/ou avançados de segurança de plataforma, que são exigidos pela Autoridade Marítima Brasileira, enquanto que, nas plataformas de petróleo, são obrigatórias as simulações rotineiras para enfrentamento de situações de emergência. Não se trata só de benefícios financeiros, mas da segurança operacional da plataforma e, consequentemente, da vida e da integridade física dos trabalhadores envolvidos.

Logo, o contrato de trabalho intermitente introduzido pela reforma trabalhista deve ser declarado inconstitucional por violar o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana, pois a alternância entre períodos de trabalho e de inatividade não garante renda mínima para a satisfação das necessidades básicas do ser humano e nem acesso seguro à previdência social. Além disso, avilta a função social da propriedade e vulnera o valor social do trabalho por conta do compartilhamento, ou melhor, pela transferência do risco do negócio do empresário ao trabalhador. E, por fim, é discriminatório, haja vista que, apesar da existência de inúmeras profissões regulamentadas no Brasil, o legislador ordinário resguardou apenas uma delas com a vedação de contratação nessa nova e precarizante espécie de contrato trabalhista.

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1 Disponível em: <http://portal.mpt.mp.br/wps/portal/portal_mpt/mpt/sala-imprensa/mpt-noticias/380af44a-f25f-4fb9-bf1e-1a5c0818b2d0/!ut/p/z0/jYzJDoIwFEV_BRcsm_eKoLhEYggSou6wG_MYilUoU-Pw9-IPGJfn5twDAjIQmh6qJqM6Tc3MZ7G68AjdeHvAJEqOawxOPN3FEXdCXMMexG9hLjhjGqY1iJ7MlSktO8iWPpJ0XWLS8SRzZb5hueQV4-QV6HM_d0r8XtVtGEQAoui0qV4GsrY3Nk7UkFVWlmr7sdIT2TjPlu6MKhRNNv5V7-8ifz-DxQfoIVFG/>. Acesso em: 25 nov. 2018.

2 Disponível em: <https://www.jota.info/tributos-e-empresas/trabalho/mcdonalds-contratar-intermitente-cinco-02102018>. Acesso em: 25 nov. 2018.

3 Exemplificativamente, é o caso de Portugal e Inglaterra, sendo também denominado contrato intermitente em Portugal e contrato zero hora na Inglaterra.

4 Conforme constava do parecer sobre o projeto da Reforma Trabalhista na Câmara dos Deputados, subscrito pelo Deputado Rogério Marinho, a expectativa era de criação de cerca de catorze milhões de postos de trabalho formais no espaço de dez anos, sendo mais de três milhões de novos empregos somente no setor de comércio. In. SBT 1 PL678716 => PL 6787/2016. Datado de 12 abr. 2017. Disponível em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1544961&filename=SBT+1+PL678716+%3D%3E+PL+6787/2016>. Acesso em: 20 nov. 2018. P. 50.

5 Idem.

6 Conforme parecer sobre o projeto de lei da reforma trabalhista no Senado Federal, relatado pelo Senador Ricardo Ferraço. Disponível em: <https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=5302372&ts=1534273701531&disposition=inline&ts=1534273701531>. Acesso em: 20 nov. 2018.

7 Levantamento efetuado pelo Jornal Folha de São Paulo revelou que a crise no emprego elevou em 54% o número de consultas psiquiátricas (de 2,9 milhões em 2012 para 4,5 milhões em 2017) e em 12% o número de afastamentos pelo INSS para tratamentos mentais e comportamentais adquiridos no ambiente de trabalho (no comparativo entre os primeiros nove meses de 2017 e 2018). Disponível em: <https://www1.folha.uol.com.br/mercado/2018/11/crise-no-emprego-eleva-em-14-milhao-o-numero-de-consultas-psiquiatricas.shtml>. Acesso em: 26 nov. 2018.

8 ZIMMERMANN, Cirlene Luiza. A reforma trabalhista e a regulamentação do “bico”. Disponível em: <https://bibliotecaprt21.wordpress.com/2017/09/19/a-reforma-trabalhista-e-a-regulamentacao-do-bico-cirlene-luiza-zimmermann/>. Acesso em: 25 nov. 2018.

9 Disponível em: <https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=5302372&ts=1534273701531&disposition=inline&ts=1534273701531>. Acesso em: 20 nov. 2018.

10 ZIMMERMANN, Cirlene Luiza. A reforma trabalhista e os impactos na previdência social. In. SERAU JUNIOR, Marco Aurélio (coordenador). Terceirização: conceito, crítica, reflexos trabalhistas e previdenciários. São Paulo: LTr, 2018, p. 149-150.

11 Disponível em: <https://www1.folha.uol.com.br/mercado/2018/11/contratos-intermitentes-avancam-e-chegam-a-13-das-profissoes-formais.shtml?utm_source=whatsapp&utm_medium=social&utm_campaign=compwa>. Acesso em: 25 nov. 2018.

12 Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.

13 ROCHA, Camilla Holanda Mendes da. Contrato de Trabalho Intermitente. In. ZIMMERMANN, Cirlene Luiza... [et al]. Reforma Trabalhista Interpretada. Caxias do Sul: Plenum, 2017, p. 95.

14 RE 582.019 QO-RG, voto do rel. min. Ricardo Lewandowski, P, j. 13/11/2008, DJE 30 de 13/02/2009, Tema 142.

15 Entre as diversas decisões nesse sentido, transcreve-se a seguinte:

Ementa: Agravo regimental no agravo de instrumento. Servidor público. Jornada reduzida. Remuneração inferior a um salário mínimo. Impossibilidade. Precedentes.

1. A Suprema Corte vem se pronunciando no sentido de que a remuneração do servidor público não pode ser inferior a um salário-mínimo. Esse entendimento se aplica ao servidor que trabalha em regime de jornada reduzida.

2. Agravo regimental não provido

(AI 815.869 AgR, Relator: Ministro Dias Toffoli, 1ª Turma, j. 04/11/2014, DJE 230 de 24/11/2014)

Da leitura do voto do Ministro relator, extrai-se o seguinte trecho: “Vê-se que o direito constitucional à remuneração não inferior ao salário mínimo, aplicável aos servidores em razão do art. 39, § 3º, da Constituição Federal, não comporta exceções. Assim, esse entendimento é de ser conferido no caso do servidor que trabalha em regime de jornada reduzida. Ressalte-se que a previsão constitucional da possibilidade de redução da jornada de trabalho não afasta nem tempera a aplicabilidade da garantia constitucional do salário mínimo. Com efeito, possíveis distorções entre a remuneração dos servidores que exerçam jornada normal e jornada reduzida devem ser sanadas pelo legislador ordinário e pela Administração Pública, em observância aos ditames constitucionais sobre o tema.”

(Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/menuSumario.asp?sumula=1237>. Acesso em: 25 nov. 2018.)

16 Ementa: Direito Constitucional e Administrativo. Servidor público. Possibilidade de recebimento de remuneração inferior a um salário mínimo por servidor público que labora em jornada de trabalho reduzida. Repercussão geral reconhecida.Decisão: O Tribunal, por unanimidade, reputou constitucional a questão. O Tribunal, por unanimidade, reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada. No mérito, não reafirmou a jurisprudência dominante sobre a matéria, que será submetida a posterior julgamento no Plenário físico.

(RE 964.659/RS, Relator Ministro Dias Toffoli, j. 09/06/2016, DJE 167 de 10/08/2016)

(Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussao/verAndamentoProcesso.asp?incidente=4967664&numeroProcesso=964659&classeProcesso=RE&numeroTema=900#>. Acesso em: 25 nov. 2018.)

17 VIEIRA, Paulo Joarês. Violação do direito fundamental ao salário mínimo. In. HONÓRIO, Cláudia; VIEIRA, Paulo Joarês (organizadores); PINTO, Cristiano Otávio Paixão Araújo... [et al.] (autores). Em defesa da Constituição: primeiras impressões do MPT sobre a “reforma trabalhista”. Brasília: Gráfica Movimento, 2018, p. 47. Disponível em: <http://www.reformadaclt.com.br/wp-content/uploads/2018/09/Manual-2-IMPRESSA%CC%83O-Em-defesa-da-constituic%CC%A7a%CC%83o.pdf>. Acesso em: 25 nov. 2018.

18 Disponível em: <https://www.anamatra.org.br/imprensa/noticias/26227-enunciados-aprovados-na-2-jornada-de-direito-material-e-processual-do-trabalho-sao-organizados-por-tema>. Acesso em: 25 nov. 2018.

19 Art. 3º, inciso IV.

20 Art. 5º, inciso XLI.

21 SBT 1 PL678716 => PL 6787/2016. Datado de 12 abr. 2017. Disponível em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1544961&filename=SBT+1+PL678716+%3D%3E+PL+6787/2016>. Acesso em: 20 nov. 2018. P. 50.

22 SBT 2 PL678716 => PL 6787/2016. Datado de 25 abr. 2017. Disponível em:

<http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1548298&filename=PRL+2+PL678716+%3D%3E+PL+6787/2016>. Acesso em: 20 nov. 2018.

23 Disponível em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1545883&filename=ESB+25+PL678716+%3D%3E+SBT+1+PL678716+%3D%3E+PL+6787/2016>. Acesso em: 20 nov. 2018.

24 Disponível em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1547164&filename=ESB+297+PL678716+%3D%3E+SBT+1+PL678716+%3D%3E+PL+6787/2016>. Acesso em: 20 nov. 2018.

25 Disponível em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1547244&filename=ESB+307+PL678716+%3D%3E+SBT+1+PL678716+%3D%3E+PL+6787/2016>. Acesso em: 20 nov. 2018.

26 CVO 1 PL678716 => PL 6787/2016. Datado de 25 abr. 2017. Disponível em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1548521&filename=CVO+1+PL678716+%3D%3E+PL+6787/2016>. Acesso em: 20 nov. 2018.

27 Disponível em: <https://www.aeronautas.org.br/6851-pilotos-e-comiss%C3%A1rios-decretam-estado-de-greve-contra-a-reforma-trabalhista.html>. Acesso em: 20 nov. 2018.

28 Disponível em: <https://www.aeronautas.org.br/sna-em-brasilia/fpaer/6854-relator-inclui-duas-emendas-que-protegem-aeronautas-na-reforma-trabalhista.html>. Acesso em: 20 nov. 2018.