Lilian Katiusca

03) SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA
3.1) Conceito
Inaugurado pela Constituição da República de 1988, o sistema de compensação de jornada nada mais é que um sistema substitutivo do pagamento do adicional de horas extras ou, ainda, sistema impeditivo de realização de descontos referentes  a horas devidas pelo empregado a seu empregador.
<a href="https://jota.info/colunas/reforma-trabalhista/horas-suplementares-e-sistema-de-compensacao-de-jornada-23112017" target="_blank" rel="noopener">Leia a primeira parte deste artigo</a>.
Embora se tenha o pagamento do adicional de horas extras como regra, é plenamente possível que, mesmo trabalhando além do horário normal, não seja devido o adicional de hora extra, pois as horas serão acumuladas para compensação posterior.
Afirma-se que dito sistema foi inaugurado pela CR/88 uma vez que, na segunda parte do art. 7o, inciso XIII, tem-se a previsão expressa da possibilidade de se adotá-lo:
Art. 7o: (...)
XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; (grifado)
Portanto, mesmo sendo o adicional de horas extras uma garantia constitucional, o legislador constituinte, dentro do mesmo art. 7o, trouxe a possibilidade de se adotar, mediante acordo ou convenção coletiva, um regime substitutivo do pagamento do adicional, sem que, todavia, houvesse definição de prazo máximo para compensação. Diante desse cenário de indefinição quanto ao prazo para compensação, o legislador celetista alterou o definiu no art. 59, parágrafo segundo, da CLT, que assim dispunha:
Art. 59 (…)
Parágrafo 2o: Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de 1 (um) ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de 10 (dez) horas diárias.
Previsto no texto da CR/88, e também na CLT, o sistema de compensação recebeu da doutrina e da jurisprudência tratamento diferenciado, o que será estudado no tópico a seguir. Para facilitar a compreensão das mudanças, as regras referentes ao instituto serão estudas em tópicos separados, considerando-as antes e após a Reforma.
3.2) Sistema de compensação de jornada pré-Reforma
Antes da vigência da Lei 13.467/2017, existiam dois sistemas de compensação de jornada: o constitucional e o celetista (conhecido também como Banco de Horas ou sistema anual de compensação de jornada).
<ol>
<li>A) Sistema Constitucional de Compensação: </li>
</ol>
Ao usar a expressão “acordo e convenção coletiva”, afirmava-se que o legislador constituinte permitiu, de forma intencional, a adoção do sistema de compensação de jornada encetado mediante acordo individual, acordo coletivo ou convenção coletiva. Isso porque, caso fosse o acordo aquele exclusivamente derivado de instrumento coletivo, o legislador teria feito exigência expressa nesse sentido, como o fez em outros incisos do mesmo art. 7o :
VI – irredutibilidade salarial, salvo convenção ou acordo coletivo de trabalho;
(...)
XIV – turnos ininterruptos de revezamento, com jornada de 06 horas, salvo negociação coletiva. (grifados)
Em ambos, a exceção à regra contida no próprio inciso está condicionada à negociação coletiva, ou seja, acordo coletivo ou convenção coletiva como instrumentos permissivos da redução do salário ou da mudança da jornada do empregado contratado na modalidade de turno ininterrupto de revezamento (passa-se de 06 para 08 horas).
A partir desta intepretação dos dispositivos constitucionais, doutrina e jurisprudência pacificaram entendimento no sentido de que o sistema constitucional poderia ser autorizado em acordo individual, coletivo ou convenção coletiva.
Porém, além do dilema sobre o tipo de acordo que poderia autorizar a implementação de tal sistema, surgiu outro: qual o prazo máximo para esta compensação, já que pode ser autorizada em acordo individual? Por esforço doutrinário e jurisprudencial, foi definido como prazo máximo para compensação, pela doutrina majoritária, o prazo de até um mês. A restrição do prazo ocorreu para fins de se proteger o trabalhador hipossuficiente da imposição, mediante negociação individual, de período extenso para que se procedesse à compensação, o que lhe seria de grande prejudicialidade.
Assim, sanados os dilemas referentes ao tipo de instrumento autorizativo e prazo máximo para compensação, a doutrina majoritária se posicionava no seguinte sentido:
<ul>
<li>Sistema constitucional de compensação :
<ul>
<li>Instrumentos autorizativos:
<ul>
<li>Acordo Individual;</li>
<li>Acordo Coletivo;</li>
<li>Convenção Coletiva.</li>
</ul>
</li>
<li>Prazo para compensação: máximo um mês.</li>
</ul>
</li>
</ul>
Para sanar qualquer discussão sobre a possibilidade de se autorizar a compensação por acordo individual, o TST assim definiu nos itens I e II da Súmula 85:
Súmula 85, TST: COMPENSAÇÃO DE JORNADA (inserido o item VI) - Res. 209/2016, DEJT divulgado em 01, 02 e 03.06.2016
<ol>
<li>A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva.</li>
<li>O acordo individual para compensação de horas é válido, salvo se houver norma coletiva em sentido contrário.</li>
</ol>
(…)
Portanto, pacificando o entendimento, o sistema de compensação constitucional  poderia ser, seguramente, autorizado em acordo individual escrito, cabendo à doutrina e jurisprudência se esforçarem para firmar entendimento de que, mediante a fragilidade do instrumento autorizativo, a compensação não poderia ultrapassar ao prazo de um mês.
<ol>
<li>B) Sistema Celetista de Compensação (Banco de Horas): </li>
</ol>
Diante da ausência de previsão constitucional que esclarecesse o prazo máximo para compensação da jornada, o legislador celetista definiu, no art. 59, parágrafo segundo, que a compensação deveria ocorrer no prazo de, no máximo, 01 (um) ano.
Definiu, ainda, como instrumentos autorizados do sistema anual, o “acordo ou convenção coletiva de trabalho”, usando exatamente a mesma redação do texto constitucional:
Art. 59 (…)
Parágrafo 2o: Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de 1 (um) ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de 10 (dez) horas diárias.
Porém, mais uma vez por esforço da doutrina e da jurisprudência, sobre a expressão “acordo e convenção coletiva” recaiu uma intepretação restritiva. Tal interpretação foi feita para impedir a adoção, por acordo individual, de um sistema de compensação excessivamente prejudicial ao trabalhador, já que o período para compensação era de até um ano.
Assim, junto ao sistema de constitucional de compensação, coexistia o sistema celetista de compensação, para o qual foram definidas as seguintes regras:
<ul>
<li>Sistema Celetista de compensação (Banco de Horas):
<ul>
<li>Instrumentos Autorizativos:
<ul>
<li>Acordo COLETIVO;</li>
<li>Convenção coletiva.</li>
</ul>
</li>
<li>Prazo para compensação: máximo 01 ano.</li>
</ul>
</li>
</ul>
Diante destas regras, existiam, dentro das propostas gerais do sistema de compensação, dois tipos de sistema: o constitucional e o celetista. Em ambos, aplicava-se a limitação de horas extras (máximo duas por dia). Ainda, caso não houvesse a compensação dentro do prazo definido, seriam devidos os adicionais de horas extras correspondentes, aplicando-se o mesmo efeito caso houvesse a extinção do contrato de emprego antes da compensação.
Além dos itens I e II supramencionados, a Súmula 85 do TST trazia outras importantes orientações sobre o sistema, todas merecedoras de destaque:
Súmula 85, TST: 
(...)
<ol>
<li>O mero não atendimento das exigências legais para a compensação de jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional.</li>
<li>A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário.</li>
<li>As disposições contidas nesta súmula não se aplicam ao regime compensatório na modalidade “banco de horas”, que somente pode ser instituído por negociação coletiva.</li>
</ol>
VI - Não é válido acordo de compensação de jornada em atividade insalubre, ainda que estipulado em norma coletiva, sem a necessária inspeção prévia e permissão da autoridade competente, na forma do art. 60 da CLT.
Merece destaque o item IV, da Súmula 85, segundo o qual as horas extas habituais descaracterizam o sistema de compensação de jornada. A seguir, serão estudadas as alterações provenientes da Reforma Trabalhista, prejudicando as regras da referida Súmula.
3.3) Sistema de Compensação de jornada pós- Reforma
O art. 59, da CLT, sofreu significativa mudança quanto à forma de se autorizar o sistema de compensação e quanto aos prazos.
Partindo da junção dos dois sistemas – constitucional e celetista – o legislador reformista adaptou a redação do dispositivo legal e flexibilizou as regras para compensação. Assim prevê o art. 59, parágrafos segundo a sexto, pós-Reforma Trabalhista:
Art. 59: (...)
§ 2oPoderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias.
§ 3º  Na hipótese de rescisão do contrato de trabalho sem que tenha havido a compensação integral da jornada extraordinária, na forma dos §§ 2o e 5o deste artigo, o trabalhador terá direito ao pagamento das horas extras não compensadas, calculadas sobre o valor da remuneração na data da rescisão. <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13467.htm#art1">(Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)</a>
§ 4oOs empregados sob o regime de tempo parcial não poderão prestar horas extras.   <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/MPV/2164-41.htm#art2">(Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 2001)</a>    <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13467.htm#art5">(Revogado pela Lei nº 13.467, de 2017)</a>
§ 5º  O banco de horas de que trata o § 2o deste artigo poderá ser pactuado por acordo individual escrito, desde que a compensação ocorra no período máximo de seis meses. <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13467.htm#art1">(Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)</a> <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13467.htm#art6">(Vigência)</a>
§ 6o  É lícito o regime de compensação de jornada estabelecido por acordo individual, tácito ou escrito, para a compensação no mesmo mês.  <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13467.htm#art1">(Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)</a> <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13467.htm#art6">(Vigência)</a>
Pelas novas regras, pode-se afirmar que existem 03 sistemas de compensação cujos prazos estão condicionados à maior ou menor rigidez do instrumento que os tenha autorizado. Assim, tem-se que:
<ul>
<li>para compensação dentro de, no máximo, um ano: previsão em acordo ou convenção coletiva de trabalho. Pela redação do art. 59, parágrafo segundo, da CLT, afirma-se que as regras do Banco de Horas anual foram mantidas. Portanto, embora o legislador reformista não tenha especificado o tipo de acordo que autoriza a compensação anual, por se tratar de prazo extenso e prejudicial ao empregado, só pode ser o coletivo. Ou seja: para a compensação anual, acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho;</li>
<li>para compensação dentro de, no máximo, 06 meses: previsão em acordo individual escrito. Houve, no parágrafo 5o, absorção da regra do sistema de compensação constitucional segundo a qual é válido o acordo individual escrito que a preveja. Porém, foi definido o prazo máximo para compensação, já que silente a CR/88: prazo de, no máximo, 06 (seis) meses. Ao definir este prazo, contrariou-se a doutrina e jurisprudência que se afirmar dentro de um viés mais protetivo ao reconhecer o prazo de até um mês;</li>
<li>para compensação dentro do mesmo mês: acordo tácito ou escrito: trata-se de regra nova e flexível no sentido de reconhecer a validade do acordo tácito (acordo “silencioso”) que autorize a compensação das horas. Na verdade, o legislador intencionou legitimar as pequenas compensações que ocorrem diariamente entre empregado e empregador, em detrimento da própria dinâmica da relação de emprego e da possibilidade de definir pequenos ajustes sem a necessidade de critérios formais de validação.</li>
</ul>
Ademais, merece destaque também a possibilidade de adoção do sistema de compensação de jornada para empregados contratados na modalidade de trabalho a tempo parcial, tendo sido revogado parágrafo 4o, do art. 59, da CLT. Uma vez sendo possível fazer horas suplementares (empregados contratados para trabalhar até 26 horas semanais, na modalidade de trabalho a tempo parcial, poderão fazer até 06 horas sumplementares por semana – art. 58-A, da CLT), torna-se possível a adoção dos critérios de compensação conforme as possibilidades previstas no art. 59, da CLT.
Para finalizar, merece destaque o art. 59-A, da CLT,
Art. 59-B.  O não atendimento das exigências legais para compensação de jornada, inclusive quando estabelecida mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária se não ultrapassada a duração máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional.  <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13467.htm#art1">(Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)</a>
Parágrafo único.  A prestação de horas extras habituais não descaracteriza o acordo de compensação de jornada e o banco de horas.  <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13467.htm#art1">(Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)</a>
Percebe-se que o legislador, embora tenha absorvido o item II, da Súmula 85, do TST, no caput do novo dispositivo,  contrariou o item IV, da mesma Súmula, determinando que as horas extras habituais (horas extras “planejadas”, que fazem parte do cotidiano no empregado) não descaracterizam o sistema de compensação. Portanto, a Súmula deve ser adaptada frente às novas regras incorporadas na CLT.
04) CONSIDERAÇÕES FINAIS 
É inegável que possibilitar a compatibilização do sistema de regras trabalhistas era uma realidade latente no cenário jurídico brasileiro. Porém, repetiu-se o mesmo equívoco de quando, em 1943, a CLT foi promulgada: faltou submeter as propostas de mudança trabalhista a um verdadeiro processo de amadurecimento e participação direta daqueles que, de fato, sofrem os efeitos da mudança.
Valorizar o exercício da autonomia, seja no aspecto individual, seja no coletivo, é medida essencial para o resgate do exercício das liberdades individuais e coletivas no âmbito contratual. Porém, em um cenário de excedente de mão de obra e total despreparo social para lidar com tantas “liberdades”, especialmente a contratual, pode ser perigoso pensando-se na nítida hipossuficiência de maioria da população brasileira trabalhadora.
Possibilitar compensação de jornada pelo período de até 06 meses, mediante acordo individual escrito, ou possibilitar o trabalho em regime de 12.36 para atividades insalubres, independente de laudo autorizativo da autoridade competente, são medidas de flexibilização trabalhista a partir das quais se podem ter efeitos perversos e permanentes na saúde física e mental do trabalhador.
Espera-se, nesta espiral de mudanças, que se tenham os princípios constitucionais como verdadeiros e imperativos fundamentos de realização do trabalho como direito social, e mais: como fundamento do próprio Estado Democrático de Direito.
&nbsp;
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS       
<ul>
<li>CORREIA, Henrique. MIESSA, Elisson. Noções de Direito do Trabalho e Processo do Trabalho. São Paulo: JusPodivm, 2016.</li>
<li>DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2017.</li>
<li>MARTINEZ, Luciano. Reforma Trabalhista: entenda o que mudou (CLT Comparada e Comentada). São Paulo: Saraiva, 2017.</li>
<li>NAHAS, Thereza; PEREIRA, Leone; MIZIARA, Raphael. CLT Comparada urgente. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017.</li>
</ul>

Marcos Santos/USP Imagens Carteira de trabalho

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JOTA

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