Cirlene Luiza Zimmermann

A CF/88 dispõe em seu art. 7º, inciso I, que são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social, “relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos”.
Tal lei complementar, até hoje, não foi aprovada. E na pendência da regulamentação, a multa rescisória do FGTS é aplicada como indenização substitutiva, a qual, de certa forma, limita a rotatividade nas empresas.
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A reforma trabalhista (Lei nº 13.467/2017) trouxe inovações no que se refere às modalidades de extinção do contrato de trabalho. Até então, a extinção ocorria por:
<ol type="a">
<li>
ato/fato atribuído ao empregador (resilição unilateral): 1) despedida ou dispensa sem justa causa (sem motivo disciplinar) ou arbitrária (sem qualquer outro motivo: econômico, técnico ou estrutural); 2) despedida ou dispensa indireta (justa causa do empregador - art. 483 da CLT); 3) falência da empresa (art. 449 da CLT - crédito privilegiado); 4) morte do empregador pessoa física (= dispensa sem justa causa/falência, mas só é causa de extinção do contrato se a atividade empresarial for cessada);
</li>
<li>
fato atribuído ao empregado (resilição unilateral): 1) despedida ou dispensa por justa causa (arts. 482 e 158, parágrafo único da CLT); 2) pedido de demissão; 3) morte do empregado (direitos trabalhistas são mantidos, sendo as verbas rescisórias calculadas como se fosse pedido de demissão, as quais são recebidas pelos dependentes habilitados pela Previdência Social);
</li>
<li>
culpa recíproca: justa causa compartilhada (art. 484 da CLT);
</li>
<li>
distrato (resilição bilateral ou por mútuo consentimento): adesão a plano de demissão voluntária (PDV);
</li>
<li>
rescisão (anulação) contratual: contrato declarado nulo de pleno direito (contratação de servidor público sem concurso: tem direito apenas ao salário e saque do FGTS - art. 19-A da Lei nº 8.036/90 e Súmula 363 TST);
</li>
<li>
inadimplemento contratual (ou resolução contratual): 1) extinção do contrato antes do prazo final pré-estipulado, salvo cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão (art. 481 da CLT); 2) extinção de contrato de empregado estável (inquérito para apuração de falta grave, nos termos do art. 492 a 500 da CLT);
</li>
<li>
Por fato atribuído a terceiros: 1) fato do príncipe (factum principis), previsto no art. 486 da CLT; 2) INSS (cessação de aposentadoria por invalidez do empregado substituído, prevista no art. 475, § 2º da CLT);
</li>
<li>
outras causas: 1) caso fortuito ou força maior (art. 502 da CLT); 2) fim do contrato a termo; 3) aposentadoria compulsória do empregado público (art. 40, par. 1º, II da CF/88: 70 ou 75 anos).
</li>
</ol>
Para além do PDV, que tem como característica a prévia negociação coletiva para fixação das regras que regerão o fim do contrato (seja em termos de benefícios, seja no tocante aos eventuais ônus impostos ao trabalhador), a reforma trabalhista instituiu no art. 484-A uma nova modalidade de resilição do contrato de trabalho por mútuo consentimento, ampliando as hipóteses de extinção sem justificativa.
A denominada extinção do contrato de trabalho por acordo entre empregado e empregador difere-se do PDV porque suas regras são previstas em lei e o acordo ocorre entre as partes, sem qualquer negociação coletiva, nem mesmo homologação perante o respectivo sindicato profissional, visto que a previsão da assistência sindical foi extinta pela reforma trabalhista, que revogou o § 1º do art. 477 da CLT.
Contudo, é sabido que alguns sindicatos têm obtido êxito nas negociações coletivas para manter a obrigatoriedade da homologação da rescisão perante à entidade sindical, não apenas para contratos com prazo superior a um ano, que era a previsão legal, como para quaisquer contratos. No caso do distrato por comum acordo, a fim de validar a livre vontade do trabalhador, notoriamente hipossuficiente na relação laboral, tal cláusula normativa adquire especial relevância, sendo desejável que os sindicatos profissionais atuem no sentido de buscar sua inclusão nos instrumentos coletivos.
As verbas rescisórias devidas na extinção do contrato de trabalho por comum acordo, nos termos dos incisos I e II do art. 484-A da CLT, são as mesmas devidas na dispensa sem justa causa, com exceção do aviso prévio indenizado, que será pago por metade, e da multa rescisória do FGTS, que também será devida por metade (20% sobre o saldo da conta vinculada). O saque dos valores depositados no FGTS estará autorizado, mas limitado a 80% do saldo (o restante permanece na conta vinculada do trabalhador, somente admitindo movimentação se ocorrer alguma das outras hipóteses previstas no art. 20 da Lei nº 8.036/90), nos termos do § 1º do art. 484-A. Já o § 2º veda o acesso do trabalhador ao Programa de Seguro-Desemprego, restrição que se justifica pelo fato de a resolução conjunta na extinção do contrato afastar o requisito da imprevisibilidade da perda do emprego, que é o risco que o seguro desemprego visa cobrir.
Quanto ao aviso prévio indenizado, considerando que a reforma não afastou a incidência da Lei nº 12.506/2011, na fixação do período devido, haverá o acréscimo de 3 (três) dias por ano de serviço prestado, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias, que será indenizado por metade. No tocante ao aviso prévio trabalhado, a lei nada dispôs, do que se deduz que deva ser cumprido integralmente (30 dias), até porque essa é a regra tanto no pedido de demissão quanto na dispensa sem justa causa, sendo a extinção do contrato por consenso uma combinação das duas espécies. Já a redução da jornada de trabalho em duas horas diárias durante o prazo do aviso prévio trabalhado, entende-se que não será devida, pois o art. 488 refere que é exigível “se a rescisão tiver sido promovida pelo empregador”.
Ademais, a redução da jornada visa possibilitar ao trabalhador dispensado repentinamente a busca de nova colocação no mercado de trabalho, que não será o objetivo deste se o encerramento do contrato foi decorrente de sua manifestação livre de vontade, a qual aderiu o empregador. Por fim, quanto à eventual dispensa de cumprimento do aviso prévio trabalhado, considerando que o TST entende que o direito é irrenunciável pelo empregado e que o pedido de dispensa de cumprimento não exime o empregador de pagar o respectivo valor, salvo comprovação de haver o prestador dos serviços obtido novo emprego (Súmula 276), aplica-se, a princípio, o mesmo entendimento na extinção do contrato por acordo mútuo, contudo, limitada eventual indenização remanescente à metade.
<a name="art18§2"></a> Interessante notar que a extinção do contrato de trabalho por comum acordo tem semelhanças com a rescisão por culpa recíproca. Em conformidade com o previsto no art. 484 da CLT, o empregado tem direito à indenização que seria devida em caso de culpa exclusiva do empregador por metade. A Súmula 14 do TST, detalhando esse dispositivo, revela que a metade também se aplica ao valor do décimo terceiro salário e das férias proporcionais (garantidos na integralidade na extinção por comum acordo), além do aviso prévio (verba tipicamente rescisória). O § 2º do art. 18 da Lei nº 8.036/90 esclarece que a multa do FGTS também será devida por metade (20%). Por outro lado, o inciso I do art. 20 da Lei nº 8.036/90 garante o saque integral do saldo do FGTS, enquanto no comum acordo ocorre a limitação da movimentação ao percentual de 80% do saldo. O acesso ao seguro desemprego também é vedado na rescisão por culpa recíproca.
Na prática, a modalidade de extinção do contrato de trabalho por comum acordo já existia, mas não havia meios de ser formalizada. Normalmente, o empregado que tivesse interesse em findar o contrato procurava o empregador pedindo para ser dispensado para poder sacar o FGTS e receber o seguro-desemprego. O empregador concordava com o pedido, mas impunha a condição de que fosse devolvida a multa do FGTS. Tudo informalmente e com risco de ser considerado fraude. E com razão, visto que também não era incomum a prática de simular o fim do contrato de trabalho apenas para viabilizar o levantamento dos depósitos de FGTS e o recebimento de seguro-desemprego pelo trabalhador (que permanecia na empresa recebendo “por fora”). Ambas as situações eram ilegais.
Com a reforma, a primeira passou a ser legalmente admitida, mas a segunda continua sendo hipótese de fraude trabalhista.
Ainda que a nova modalidade de extinção do contrato demande comum acordo, a tendência é que a iniciativa da extinção do contrato seja do empregado, cabendo ao empregador concordar ou não, a depender do histórico profissional do trabalhador. Quando a iniciativa da dispensa for do empregador, considerando que para o empregado a modalidade é desvantajosa se comparada à dispensa sem justa causa, é improvável que o comum acordo se viabilize em condições de normalidade.
Contudo, é sabido que a subordinação e a assimetria típicas entre os contratantes laborais podem ensejar manifestações de vontade viciadas. A respeito das consequências de um acordo forçado, assim lecionam os Procuradores do Ministério Público do Trabalho Bruno Choairy e Vanessa Martini:
Para essas situações, necessário se socorrer dos dispositivos do Direito Civil quanto aos vícios de vontade, especialmente a coação e lesão, já que, demonstrado vício de consentimento do trabalhador, o negócio será anulável. No primeiro caso, o empregado é compelido a aceitar a rescisão por “comum acordo”, sob a pressão do empregador no sentido de que, não aceitando, nada receberá na rescisão, caracterizando-se a coação ante a existência de fundado temor de não receber nada na rescisão do contrato de trabalho, pelo que anulável o ato jurídico (art. 151 e 171, II, do Código Civil). Na lesão, a anulabilidade da rescisão resulta de o trabalhador, sob a premente necessidade de receber algum recurso durante o período de desemprego, aceitar a rescisão por “comum acordo”, recebendo muito menos do que teria direito caso fosse efetivamente dispensado da empresa, configurando a manifesta desproporção da prestação (art. 157 do Código Civil). Em ambos os casos, a consequência da invalidade desse específico negócio jurídico será a convolação da rescisão por comum acordo em rescisão sem justa causa, por força do princípio da continuidade da relação de emprego (art. 7º, I, CF), dando direito ao recebimento da diferença das verbas rescisórias, além da indenização do seguro desemprego (aplicação analógica da súmula 389 do TST).
Caso o empregador se utilize do instituto para minimizar os custos da rescisão, por depositar apenas metade da multa de FGTS e pagar período inferior de aviso prévio, ausente real vontade do empregado de também rescindir o contrato, poderá estar-se diante de simulação, sendo que, nos termos do artigo 167 do Código Civil, o negócio será nulo, permanecendo a rescisão como sem justa causa fosse, sendo devida a complementação dos valores, além do seguro-desemprego.
Além disso, deve-se ressaltar que o artigo 9º da CLT também pode ser aplicado no caso, sendo nulos os atos que pretendem fraudar a Lei.<a href="#sdfootnote1sym" name="sdfootnote1anc">1</a>
O vício de consentimento, evidentemente, exige provas, ainda que indiciárias.
De acordo com dados do Cadastro Geral de Empregados e Desempregados (Caged), divulgados pelo extinto Ministério do Trabalho, com cerca de um ano de vigência da reforma trabalhista já haviam sido extintos quase 110 mil contratos de trabalho por comum acordo.
Conforme levantamento realizado pela subseção do Dieese da Central Única dos Trabalhadores (CUT), a média salarial e o tempo de serviço dos trabalhadores que assinaram esse tipo de acordo são maiores do que todas as outras modalidades de demissão. Enquanto a média salarial dos demitidos sem justa causa (maioria dos casos) é de R$ 1.740,20, a média dos desligados por “comum acordo” é de R$ 2.135,66. Além disso, foi identificado que esses trabalhadores tinham, em média, três anos e nove meses de empresa; já os que foram demitidos sem justa causa trabalhavam, em média, dois anos e sete meses na empresa.<a href="#sdfootnote2sym" name="sdfootnote2anc">2</a>
Em tempos de crise econômica, marcados por acentuados níveis de desemprego, não é crível que tantos trabalhadores estejam deixando seus postos de trabalho por livre iniciativa, ainda que aliada à vantagem de receber parte das verbas rescisórias que não seriam devidas em caso de mero pedido de demissão. De todo modo, os números oficiais indicam elevada “adesão” à novidade. Só o tempo dirá se o afastamento do Brasil dos parâmetros da Organização Internacional do Trabalho (OIT), consubstanciados na Convenção 158 (que veda a dispensa injustificada, mas foi denunciada por meio do Decreto nº 2.100, de 20 de dezembro de 1996) indica evolução ou retrocesso.
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<div id="sdfootnote1">
<a href="#sdfootnote1anc" name="sdfootnote1sym">1</a> LIMA, Bruno Choairy Cunha de; MARTINI, Vanessa. Das Inovações No Contrato Individual De Emprego. In. ZIMMERMANN, Cirlene Luiza... [et al]. Reforma Trabalhista Interpretada. 2. ed. Caxias do Sul: Plenum, 2017, p. 164-165.
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<div id="sdfootnote2">
<a href="#sdfootnote2anc" name="sdfootnote2sym">2</a> Disponível em: &lt;<a href="https://www.cut.org.br/noticias/mais-de-109-mil-trabalhadores-fizeram-acordo-de-demissao-e-perderam-direitos-80b2">https://www.cut.org.br/noticias/mais-de-109-mil-trabalhadores-fizeram-acordo-de-demissao-e-perderam-direitos-80b2</a>&gt;. Acesso em: 22 jan. 2019.
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